獨(dú)立董事（Independent Directors），又稱作外部董事（Outside Directors）、獨(dú)立非執(zhí)行董事（Non-Executive Directors），是指在所任職的公司中不擔(dān)任管理職務(wù)的董事，他們?cè)诮?jīng)濟(jì)上或者其他相關(guān)利益方面不存在影響其對(duì)公司重大事項(xiàng)作出獨(dú)立、公正判斷的情形。
獨(dú)立董事制度是英美公司法上“一元化” 治理結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，是上市公司股東強(qiáng)化監(jiān)督功能、優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)的重要標(biāo)志。美國的獨(dú)立董事制度起源于1940年。在1940年的《投資公司法》中，已有關(guān)于須有40％以上的董事會(huì)成員不得是公司“利益人”的規(guī)定，但真正的獨(dú)立董事制度的興起則源于20世紀(jì)70年代末。進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，獨(dú)立董事制度有了更大規(guī)模的發(fā)展。雖然該制度并非完美無暇，但應(yīng)該承認(rèn)該制度的實(shí)施取得了巨大的成功。
2001年8月21日，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于在上市公司中建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），對(duì)獨(dú)立董事的條件、權(quán)利、義務(wù)和職責(zé)作了規(guī)定�！吨笇�(dǎo)意見》的出臺(tái)標(biāo)志著我國正式引入獨(dú)立董事制度。
在正式實(shí)行獨(dú)立董事制度的5年間，中國上市公司獨(dú)立董事制度暴露出很多問題。對(duì)于獨(dú)立董事制度是否應(yīng)當(dāng)被引入上市公司的爭辯一直沒有停止，積極肯定者有之，全盤否定者有之，而更多的理論界和實(shí)務(wù)界人士將討論的重點(diǎn)放在如何規(guī)范獨(dú)立董事制度上。在股權(quán)分置改革以前，普遍的觀點(diǎn)是上市公司一股獨(dú)大的情形嚴(yán)重影響了獨(dú)立董事作用的發(fā)揮，認(rèn)為只有改變這種局面，獨(dú)立董事才能發(fā)揮作用。目前上市公司的股權(quán)分置改革正在如火如荼地進(jìn)行，截至2006年3月13日，中國證券市場(chǎng)已（擬）股改公司數(shù)量已達(dá)700家，已超過兩市全部1354家A股公司的50%，市值所占比例達(dá)六成。不少人士樂觀地認(rèn)為，股權(quán)分置改革后上市公司實(shí)施獨(dú)立董事制度的客觀環(huán)境將得到巨大改善。但是，股權(quán)分置改革并非一劑能治百病的神藥；理由之一，股權(quán)分置改革完成后上市公司一股獨(dú)大的局面不可能得到全面改變，除此之外，上市公司實(shí)施獨(dú)立董事制度的其他障礙仍然存在。因此，我們認(rèn)為，規(guī)范上市公司獨(dú)立董事制度還有相當(dāng)長的路要走。
股權(quán)分置改革后上市公司獨(dú)立董事制度面臨的主要障礙
1.獨(dú)立董事的獨(dú)立性
（1）獨(dú)立董事的產(chǎn)生方式導(dǎo)致其獨(dú)立性大打折扣。中國證監(jiān)會(huì)在上市公司設(shè)立獨(dú)立董事的重要目的之一是希望借此解決普遍存在的“一股獨(dú)大”問題。但目前，我國上市公司獨(dú)立董事基本是由大股東或者董事會(huì)提出候選人，經(jīng)股東大會(huì)以簡單多數(shù)的方式產(chǎn)生。在推薦、任命、續(xù)聘和罷免各個(gè)環(huán)節(jié)，無不體現(xiàn)大股東的意志。獨(dú)立董事成了大股東操縱下的產(chǎn)物，自然也就難以保持獨(dú)立性。一旦獨(dú)立董事不順從大股東或者大股東的代表——公司董事會(huì)，將會(huì)自身難保。無奈之下只能人云亦云，不能對(duì)公司真正發(fā)表獨(dú)立意見，最多是保持沉默。
（2）獨(dú)立董事的薪酬及其支付方式使得獨(dú)立董事難以獨(dú)立。獨(dú)立董事的薪酬標(biāo)準(zhǔn)一般由董事會(huì)制訂預(yù)案，股東大會(huì)審議通過，實(shí)際支付大多由經(jīng)理層負(fù)責(zé)。經(jīng)理層掌握著獨(dú)立董事薪酬的予奪大權(quán)。現(xiàn)實(shí)中不乏上市公司故意拖欠他們所不滿意的獨(dú)立董事的津貼，甚至連獨(dú)立董事履行職務(wù)的差旅費(fèi)也長時(shí)間不予報(bào)銷，使得獨(dú)立董事如果要保持獨(dú)立性就要付出代價(jià)。
2.獨(dú)立董事的效用性
�。�1）獨(dú)立董事制度的法律規(guī)范尚不完善。我國規(guī)范上市公司獨(dú)立董事的法律只有新修訂的《公司法》，《公司法》第123條規(guī)定，上市公司設(shè)立獨(dú)立董事的具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。該條規(guī)定是再原則性不過的了 .其他規(guī)范獨(dú)立董事的大多是證監(jiān)會(huì)發(fā)布的規(guī)章和一些指導(dǎo)性文件，如《關(guān)于提高上市公司質(zhì)量的意見》、《上市公司章程指引》（2006年修訂） （證監(jiān)公司字[2006]38號(hào)）、《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》（證監(jiān)發(fā)[2006]21號(hào)）、《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法》（試行）、《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》（證監(jiān)發(fā)[2004]118號(hào)）、《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對(duì)外擔(dān)保若干問題的通知》、《上市公司收購管理辦法》、《上市公司治理準(zhǔn)則》、《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》等等。這些文件大都是在某一個(gè)方面對(duì)獨(dú)立董事的職權(quán)進(jìn)行規(guī)范，缺乏系統(tǒng)性，難以做到有法可依。從法律效力上看，屬于最低層次的規(guī)章，有的僅僅是指導(dǎo)性意見，沒有強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力。
�。�2）獨(dú)立董事的職責(zé)和權(quán)限尚不十分明確。由于規(guī)范獨(dú)立董事法律法規(guī)的不健全，導(dǎo)致獨(dú)立董事的職權(quán)不明確，缺乏可操作性。在實(shí)際工作中獨(dú)立董事的權(quán)利無法得到保障，自然也就難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。
�。�3）獨(dú)立董事任職資格尚不規(guī)范。獨(dú)立董事需要具備很好的專業(yè)水準(zhǔn)，一般應(yīng)當(dāng)是某一領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)人才，如財(cái)務(wù)、金融、法律、管理及任職上市公司經(jīng)營領(lǐng)域的技術(shù)專家等，這樣他們可以利用自身的優(yōu)勢(shì)為上市公司的經(jīng)營管理提供建設(shè)性意見�，F(xiàn)在很多上市公司聘請(qǐng)獨(dú)立董事注重的不是他們所具有的專長，而是看他們的威望和名氣，如經(jīng)濟(jì)學(xué)家、兩院院士等。此外，選擇獨(dú)立董事時(shí)，還要看他們有沒有足夠的時(shí)間從事獨(dú)立董事的工作。最后，要提高獨(dú)立董事的任職資格條件，避免沒有專業(yè)勝任能力的人成為上市公司的擺設(shè)，并要將一部分不適合做獨(dú)立董事的人士明確排除在外，比如政府官員、在中介機(jī)構(gòu)管理部門工作的人以及對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)有重大影響的人。全國人大常委會(huì)副委員長、著名學(xué)者成思危2006年1月7日明確表示不贊成經(jīng)濟(jì)學(xué)家大量擔(dān)任獨(dú)立董事，理由是經(jīng)濟(jì)學(xué)家本身不從事企業(yè)管理，難以發(fā)揮捍衛(wèi)中小投資者合法權(quán)益的作用。在新華網(wǎng)網(wǎng)友對(duì)成思危論述的評(píng)論中，有一位網(wǎng)友的評(píng)論是這樣的：“經(jīng)濟(jì)學(xué)家”不能擔(dān)任獨(dú)立董事，不能和企業(yè)有任何利益關(guān)系，否則，拿著“大股東”的薪酬，來撰寫論文、發(fā)表言論，必然為“大股東” 說話；必然對(duì)損害員工利益的行為“視而不見”，又怎么可能為員工說話？他們的經(jīng)濟(jì)學(xué)怎能不成為“大股東”經(jīng)濟(jì)學(xué)？怎能反映社會(huì)實(shí)際？怎能不給人一種誤導(dǎo)？話語雖然有點(diǎn)過激，但卻反映出目前上市公司確實(shí)存在的問題。一位在中介機(jī)構(gòu)工作的朋友就遇到過一個(gè)情況，他所服務(wù)的上市公司的獨(dú)立董事是他們行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)，該上市公司的總經(jīng)理告訴他說： “你們行業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)都對(duì)我們的經(jīng)營沒有提出異議，你就不要太認(rèn)真了。”
完善上市公司獨(dú)立董事制度的建議
1.改變現(xiàn)有的獨(dú)立董事產(chǎn)生方式和薪酬模式
�。�1）建立獨(dú)立董事人才庫，為上市公司提供合適的獨(dú)立董事候選人。
（2）首次獨(dú)立董事的產(chǎn)生可以采取上市公司董事會(huì)或者獨(dú)立董事人才庫管理機(jī)構(gòu)推薦人選，中小股東投票選舉的方法產(chǎn)生，推薦人選時(shí)應(yīng)當(dāng)有不低于一倍的差額；也可以采取由上市公司公開招聘，符合條件的人士競(jìng)聘，中小股東投票選舉的方式產(chǎn)生，而持有上市公司5％以上股票的股東不得參與投票選舉。
（3）非首次選舉獨(dú)立董事采取董事會(huì)提名、委員會(huì)推薦和一定數(shù)額的中小股東聯(lián)名推薦的方式提出人選，中小股東投票選舉的方法產(chǎn)生。
�。�4）獨(dú)立董事的罷免程序可以參照上述規(guī)定執(zhí)行。
�。�5）建立上市公司獨(dú)立董事監(jiān)管機(jī)構(gòu)。獨(dú)立董事的薪酬標(biāo)準(zhǔn)和支付時(shí)間由上市公司在獨(dú)立董事選舉前事先確定并予以公告；獨(dú)立董事產(chǎn)生后，由上市公司按照事先的承諾將獨(dú)立董事的薪酬劃轉(zhuǎn)到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的賬戶，由監(jiān)管機(jī)構(gòu)將其支付給獨(dú)立董事或者劃轉(zhuǎn)到獨(dú)立董事指定的賬戶，并代扣代繳相應(yīng)的稅款。上市公司未按照承諾支付獨(dú)立董事薪酬的，由監(jiān)管機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，并根據(jù)情節(jié)予以處罰。這樣既可以保護(hù)獨(dú)立董事的利益，增強(qiáng)其獨(dú)立性，也可以防止稅款流失。
2.完善相關(guān)法律法規(guī)，明確獨(dú)立董事的職責(zé)和權(quán)限
社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)首先是法制經(jīng)濟(jì)，獨(dú)立董事制度的建設(shè)也必須有法可依。鑒于新修訂的《公司法》授權(quán)獨(dú)立董事的管理辦法由國務(wù)院制定，建議國務(wù)院有關(guān)部門認(rèn)真調(diào)查研究，盡快制定出切實(shí)可行的管理辦法，保證獨(dú)立董事制度建設(shè)的權(quán)威性。管理辦法應(yīng)當(dāng)明確獨(dú)立董事的職責(zé)、權(quán)限和相關(guān)的職業(yè)守則，對(duì)獨(dú)立董事的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)、獨(dú)立審核權(quán)、否決權(quán)和其他特別職權(quán)作出詳細(xì)規(guī)定。
3.合理確定獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)的職能劃分，加強(qiáng)二者協(xié)調(diào)，促進(jìn)互補(bǔ)
大多數(shù)對(duì)獨(dú)立董事制度持否定態(tài)度的人士認(rèn)為，獨(dú)立董事制度的引入與我國上市公司監(jiān)事會(huì)制度不相容，二者在職能上產(chǎn)生沖突，造成兩者職能相互削弱。
我們認(rèn)為，獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)還是有明顯的區(qū)別的。監(jiān)事會(huì)成員是由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生的，是大股東的代表，監(jiān)事會(huì)是公司專門的監(jiān)督機(jī)關(guān)，一般不參與公司的經(jīng)營和決策，主要代表大股東和企業(yè)職工的利益，其監(jiān)督主要側(cè)重于合法性監(jiān)督，從治理角度維護(hù)公司長遠(yuǎn)利益。獨(dú)立董事所代表的是中小投資者的整體利益，其主要職能不是經(jīng)營，也不是監(jiān)督，而是參與企業(yè)有關(guān)的人力、組織、資本等戰(zhàn)略決策。合理進(jìn)行職能劃分可以使獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)做到優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，各自發(fā)揮應(yīng)有的作用。比如對(duì)大股東和公司職工有利，但可能會(huì)損害公眾投資者的行為，監(jiān)事會(huì)可能會(huì)視而不見，但獨(dú)立董事卻會(huì)在董事會(huì)對(duì)該事項(xiàng)決策時(shí)予以反對(duì)。
4.加強(qiáng)對(duì)獨(dú)立董事執(zhí)行職務(wù)的保障措施
獨(dú)立董事履行職務(wù)存在的障礙主要有信息不對(duì)稱、沒有時(shí)間和精力、缺乏相應(yīng)履行職務(wù)的程序等。解決上述問題需要從以下幾個(gè)方面著手：
�。�1） 明確上市公司需要給獨(dú)立董事提供的信息資料范圍、提供方式和時(shí)限要求，以及上市公司沒有提供或者沒有按時(shí)提供處罰措施。
�。�2） 建立獨(dú)立董事與中國證監(jiān)會(huì)、證券交易所和獨(dú)立董事監(jiān)管機(jī)構(gòu)的雙向溝通渠道，對(duì)董事會(huì)及其他董事的違規(guī)行為，獨(dú)立董事有權(quán)向上述監(jiān)督管理部門報(bào)告。獨(dú)立董事未盡報(bào)告義務(wù)的，由證券監(jiān)督管理部門予以處罰，并對(duì)由此給上市公司和股東造成的損失承擔(dān)責(zé)任。
（3） 上市公司必須為獨(dú)立董事有效履行職權(quán)提供必要的條件，包括行使職權(quán)所需要的經(jīng)費(fèi)。上市公司應(yīng)當(dāng)為每位獨(dú)立董事指定一名聯(lián)系人，負(fù)責(zé)獨(dú)立董事參加董事會(huì)會(huì)議及其他履行職務(wù)時(shí)相應(yīng)的服務(wù)工作。
�。�4） 對(duì)一個(gè)人同時(shí)擔(dān)任多家上市公司獨(dú)立董事作出限制。目前證監(jiān)會(huì)的規(guī)定是每位人士最多兼任5家上市公司的獨(dú)立董事。我們對(duì)一些上市公司的獨(dú)立董事進(jìn)行了調(diào)查，發(fā)現(xiàn)很多擔(dān)任3家以上上市公司獨(dú)立董事的人士都遇到過沒有時(shí)間參加公司董事會(huì)會(huì)議的情況，有的出現(xiàn)兩家上市公司同時(shí)召開董事會(huì)會(huì)議，獨(dú)立董事分身無術(shù)，不得不缺席其中一家的董事會(huì)會(huì)議。為保證獨(dú)立董事有足夠的時(shí)間和精力有效履行職責(zé)，一個(gè)人最多同時(shí)在3家上市公司擔(dān)任獨(dú)立董事比較合適。獨(dú)立董事在上市公司實(shí)際履行職務(wù)的情況由上市公司負(fù)責(zé)定期向獨(dú)立董事監(jiān)管機(jī)構(gòu)備案。獨(dú)立董事未能有效履行職務(wù)的，由上市公司董事會(huì)提請(qǐng)股東大會(huì)予以更換或者由獨(dú)立董事監(jiān)管機(jī)構(gòu)責(zé)令上市公司予以撤換。未能有效履行職務(wù)的獨(dú)立董事，其薪酬相應(yīng)扣減。
�。�5） 提高獨(dú)立董事在公司董事會(huì)中的人員比例，該比例應(yīng)該在1/2以上。獨(dú)立董事比例過小也是目前獨(dú)立董事難以有所作為的原因之一。
5.加大對(duì)獨(dú)立董事不履行職務(wù)和違規(guī)的監(jiān)管和處罰
職責(zé)、權(quán)限、收益三者的對(duì)等是促進(jìn)獨(dú)立董事有效行使職能的良好機(jī)制，因此在保障獨(dú)立董事行使職權(quán)的同時(shí)，也要加強(qiáng)對(duì)獨(dú)立董事的監(jiān)管。對(duì)不能有效履行職務(wù)、甚至違規(guī)操作的獨(dú)立董事進(jìn)行處罰，包括承擔(dān)行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任，并載入個(gè)人誠信檔案。防止出現(xiàn)獨(dú)立董事成為花瓶董事（Ornamental Director）、冷感董事（Indifferent Director）甚至同謀董事（Accessary Director）。
獨(dú)立董事制度已經(jīng)隨著新修訂的《中華人民共和國公司法》的頒布而正式在上市公司得到確立，因此再討論是否應(yīng)當(dāng)建立上市公司獨(dú)立董事制度似乎也就沒有了太多的意義。重要的是如何將這樣一個(gè)制度融入我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并同上市公司發(fā)展的實(shí)際情況結(jié)合起來，促進(jìn)我國資本市場(chǎng)的規(guī)范運(yùn)作和經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。這是擺在我們面前需要長期面對(duì)和解決的問題。
�。徟d隆 中國人民大學(xué)財(cái)政金融學(xué)院兼職教授，管理學(xué)博士，注冊(cè)會(huì)計(jì)師；
楊明偉 招金礦業(yè)股份有限公司審計(jì)部經(jīng)理，律師，注冊(cè)會(huì)計(jì)師）
