摘要：公共權(quán)力的行使原則上不受司法審查，司法對抽象的財政支出行為的規(guī)制乏力，由此，造成財政支出行為可訴性較弱的現(xiàn)象。引入司法權(quán)規(guī)制財政購買性支出執(zhí)行行為，可以解決其可訴性的缺陷，以使其納入法治財政的軌道，防止政府濫用財政支出的權(quán)力。司法規(guī)制財政購買性支出行為的制度進(jìn)路，除了依仗救濟(jì)私人經(jīng)營者利益的直接訴訟機(jī)制外，還可考慮創(chuàng)建救濟(jì)公共消費者利益的間接訴訟機(jī)制�？梢�，建構(gòu)實現(xiàn)其可訴性的訴訟機(jī)制，可以均衡國家、私人經(jīng)營者和公共消費者之間的經(jīng)濟(jì)利益。

　　一、問題的提出

　　“現(xiàn)代政府應(yīng)該履行資源配置、經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和再分配功能”（Musgrave，1959），政府集中的財政收入只有按照行政及社會事業(yè)計劃、國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要進(jìn)行統(tǒng)籌安排運用，才能為政府完成各項職能提供財力上的保證。市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府為提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，滿足社會共同需要而進(jìn)行的財政資金的支付，稱為財政支出，是一級政府為實現(xiàn)其職能對財政資金進(jìn)行的再分配。自20世紀(jì)始，現(xiàn)代社會的法治理念經(jīng)歷了從“要求政府依法行政、依法辦事”到“防范濫用自由裁量權(quán)”的演變。“不斷有經(jīng)驗告訴我們，每一個擁有權(quán)力的人都易于濫用權(quán)力，并盡其最大的可能行使他的權(quán)威”，而“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”（孟德斯鳩，1961）。要防止財政支出權(quán)的濫用并將之納入法治軌道，有必要引入司法權(quán)加以規(guī)制。現(xiàn)實中的財稅問題紛繁復(fù)雜，只有選取具有典型性的案例進(jìn)行研究，才能挖掘和抽象蘊(yùn)含其中的財稅法原理，從而為諸多現(xiàn)實問題的解決提供相應(yīng)的法律對策。實踐中，稅案不少，財政支出方面的案例卻不多，與這一領(lǐng)域司法規(guī)制的缺失不無關(guān)系。

　　法律上有所謂公權(quán)與私權(quán)的劃分，而私權(quán)的行使受到司法的全面審查較為普遍，公權(quán)的行使原則上不受司法審查，財政支出權(quán)往往動輒牽涉國家權(quán)力，司法對抽象的財政支出行為的規(guī)制乏力，由此，造成財政支出行為可訴性較弱的現(xiàn)象。然而，“法是使各種目標(biāo)最終通過訴諸公的強(qiáng)制、制裁手段得以實現(xiàn)的社會性機(jī)制”（田中英夫 等，2006）4-5。盡管抽象的財政支出行為是否可訴與宏觀調(diào)控行為是否可訴一樣，存在著可訴與不可訴兩種迥然相反的觀點，但區(qū)別于財政支出決策行為的執(zhí)行行為，不但具體可訴，而且有規(guī)可循。為了更集中地進(jìn)行論述，可擇取最有典型意義的“財政購買性支出執(zhí)行行為”作為研究對象，（注：財政支出的內(nèi)容可以進(jìn)行合理歸納，以便準(zhǔn)確反映和科學(xué)分析支出活動的性質(zhì)、結(jié)構(gòu)、規(guī)模以及支出的效益。根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，財政支出可以分成不同種類，最有討論必要的是將其分為購買性支出、投資性支出和轉(zhuǎn)移性支出，其中，購買性支出行為可以進(jìn)一步分為決策行為、執(zhí)行行為與監(jiān)督行為。）并試圖論證其何以應(yīng)當(dāng)以及如何實現(xiàn)司法規(guī)制，以解決其可訴性缺陷問題。財政購買性支出執(zhí)行行為的可訴性欠缺，既有法治理念底蘊(yùn)不足的因素，也有現(xiàn)實訴訟機(jī)制欠缺的緣由。“法律的生命不在于邏輯，而是在于經(jīng)驗”（Holmes，1963）。法律文本的生命力來源于其可訴性，可訴性可謂法律文本與司法實踐的連結(jié)點，是“法所必備的為了判斷社會糾紛的是非而使糾紛主體可訴求于法律公設(shè)的判斷主體的屬性”（謝暉，1999）。

　　政府的權(quán)力不論是來自于人民通過投票表達(dá)的明確授權(quán)，還是人民的默示同意，政府都應(yīng)該是一個可以由人民問責(zé)的。“政府應(yīng)當(dāng)做什么是討論稅收和財政的角色時必然涉及的門檻性的問題，因為政府所做的任何事都必須由人民付錢。政府做的事越多，人民要付的錢越多。”（McGee，2004）“權(quán)力制約”是一種與國家政治架構(gòu)和法律運作緊密相關(guān)的制度設(shè)計。司法是任何法律運行的必備要素和任何法律糾紛裁斷的權(quán)威象征，缺少司法救濟(jì)的權(quán)利必然只是虛設(shè)的存在，所謂“無救濟(jì)則無權(quán)利”、“有權(quán)力必有救濟(jì)”（劉恒，1998）。司法規(guī)制公權(quán)力是最重要的保護(hù)私權(quán)利不受侵害的解決途徑之一，訴訟是解決糾紛、保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的最為普遍的司法規(guī)制途徑。依據(jù)法理學(xué)上對可訴性的認(rèn)識，不妨將購買性支出執(zhí)行行為的可訴性界定為：對財政購買性支出執(zhí)行行為的不滿可否向法定機(jī)構(gòu)傾訴，以使其法益得到保障，包括是否可訴以及在多大程度上可訴。司法規(guī)制財政購買性支出行為的實現(xiàn)，除了依仗以保護(hù)私益為中心的傳統(tǒng)訴訟機(jī)制之外，還可考慮創(chuàng)建保護(hù)公益的新型訴訟機(jī)制。

　　二、購買性支出執(zhí)行行為何以應(yīng)受司法規(guī)制

　　隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷推進(jìn)，我國逐漸從自產(chǎn)國家發(fā)展到稅收國家、預(yù)算國家，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)出現(xiàn)根本變化，社會分層開始出現(xiàn)，不同階層的利益和價值取向出現(xiàn)差異，呈現(xiàn)多元趨勢。熊彼特在《稅收國家危機(jī)》中率先提出稅收國家的概念：解決稅收國家財政需求問題的前提條件是“國民不能有日益高漲的支出意愿和權(quán)力要求，因為稅收國家的財政負(fù)擔(dān)能力畢竟是有限的”（葛克昌，1996）。在我國，經(jīng)濟(jì)體制改革啟動后，特別是1992年確立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)的目標(biāo)和1994年啟動分稅制財政體制改革后，市場在資源配置方面的基礎(chǔ)性地位逐漸顯現(xiàn)，奠定了國家主要通過稅收取得財政收入的基礎(chǔ)。1999年開始的預(yù)算制度改革，預(yù)示著我國開始邁向“預(yù)算國家”，即擁有現(xiàn)代預(yù)算制度的國家，采用現(xiàn)代預(yù)算制度組織和管理財政收支。所謂現(xiàn)代預(yù)算，必須是經(jīng)法定程序批準(zhǔn)的、政府機(jī)關(guān)在一定時期的具有法律效力的財政收支計劃。預(yù)算是一個國家最重要的治理能力，“毫不夸張地說，一個國家的治理能力在很大程度上取決于它的預(yù)算能力。”（Schick，1990）所謂預(yù)算能力，就是指國家能否有效而且負(fù)責(zé)地籌集和使用財政資金的能力。

　　遵循現(xiàn)代預(yù)算原則的國家必須具備兩個顯著標(biāo)志：財政統(tǒng)一和預(yù)算監(jiān)督（王紹光，1997）。預(yù)算國家的提出，有助于修正過去重收入輕支出的價值取向。財政支出是政府花錢的行為，當(dāng)前財政支出結(jié)構(gòu)的特點是：行政維護(hù)性支出、經(jīng)濟(jì)性支出的比重過高，社會性支出的比重偏低，“重分配、輕監(jiān)管、不問效”。“政府的擴(kuò)張始終伴隨著公共支出結(jié)構(gòu)的巨大變化，而公共支出結(jié)構(gòu)的變化又反映著人們對政府應(yīng)該做什么的觀念發(fā)生了變化。” （坦齊 等，2005）因應(yīng)行政權(quán)內(nèi)部分權(quán)的改革，購買性支出行為可以分為決策行為、執(zhí)行行為與監(jiān)督行為，決策行為主要是權(quán)力機(jī)關(guān)的行為，內(nèi)化于預(yù)算案的編制上，而執(zhí)行行為則突出地表現(xiàn)在預(yù)算案的執(zhí)行上。目前，預(yù)算草案的編制由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，但是，預(yù)算收支科目的設(shè)計不盡合理，預(yù)算編制的內(nèi)容粗糙、過于籠統(tǒng)和簡單，透明度過低，即使到了執(zhí)行環(huán)節(jié)，預(yù)算也無法得到嚴(yán)格執(zhí)行，預(yù)算執(zhí)行的彈性大，更無法追究相關(guān)當(dāng)事人的法律責(zé)任，因而對財政支出的監(jiān)督通常無從著手。而預(yù)算編制的形式的合法性比較欠缺、收支測算的方法過于簡單、編制和編制的時間較為倉促，使得預(yù)算脫離實際，審批流于形式。預(yù)算案編制中存在的諸多問題，可以通過改革收支科目、細(xì)化編制內(nèi)容與提高透明度等措施予以解決，從而提高其執(zhí)行效力，同時，還應(yīng)考慮從司法上予以規(guī)制。

　　政府供給公共物品的來源，從主要由財政投資、舉辦國企親自進(jìn)行生產(chǎn)，到依法強(qiáng)制取得私有財產(chǎn)的一部分到市場上購買，使得財政購買性支出行為的合法性問題引起人們的關(guān)注，但在財稅法學(xué)研究上尚嫌薄弱。購買性支出作為一種消耗性支出，是政府使用財政資金在商品或服務(wù)市場購進(jìn)流通性的商品或服務(wù)。購買性支出直接影響商品或服務(wù)的供求關(guān)系，不僅影響商品和服務(wù)的流通，而且影響生產(chǎn)，進(jìn)而影響整個社會的稀缺資源配置秩序。購買性支出涉及到很多法律問題，最值得關(guān)注的是“賣方是誰”和“購買范圍”的問題。而判斷購買性支出是否合理，則是更進(jìn)一步的要求，可以從兩個方面考究：其一，對政府實際做了什么與結(jié)果如何的描述。雖然無法以存在的事實印證存在的合理性，但是，至少可以為判斷支出是否合理提供現(xiàn)實依據(jù)。其二，對政府應(yīng)該做什么的解釋，據(jù)以判斷支出是否合理及政府應(yīng)否實施該行為。“對政府而言，重要的事情不是去做那些個人已經(jīng)在做的事情，也不是把這些事情做得好一點或差一點，而是去做那些目前根本沒有做的事情。”（Keynes，1926）

　　購買性支出基本上反映了社會資源和要素中由政府直接配置與消耗的份額，因而是財政履行公平、效率和穩(wěn)定三大職能的直接體現(xiàn)。負(fù)責(zé)決定和實施購買性支出的政府是一個特殊的購買者，不同于一般的消費者，也不完全受制于價值規(guī)律和市場供求關(guān)系。也就是說，價格機(jī)制對購買性支出一般不起作用。購買性支出不僅僅是民法性的買賣法律關(guān)系，而且牽涉到購買性支出的整體評價問題：購買性支出是政府為履行政府職能而支出的一切費用的總和，反映了政府介入經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的規(guī)模和深度。購買性支出的數(shù)額龐大，其增減可能會對市場的投資、消費、就業(yè)和生產(chǎn)規(guī)模的變化產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。對此，各級政府通過編制與執(zhí)行年度預(yù)算案、設(shè)計與安排政府采購程序，可以促進(jìn)購買性支出行為依法實施。但是，這種未雨綢繆式的事前的預(yù)算控制與事中的監(jiān)管機(jī)制，并不能完全保證購買性支出行為的合理性。因此，事后的訴訟機(jī)制就凸顯其存在的必要。購買性支出行為的實施者是政府，政府壟斷的公權(quán)力使其即便在市場上購買商品或服務(wù)，仍因其可能濫用而侵害私益甚或公益。

　　監(jiān)督購買性支出行為是財政監(jiān)督的題中之義：財政監(jiān)督是政府財政管理部門利用其專職機(jī)構(gòu)，對國家財政管理相對人的財政收支與財務(wù)收支的合法性、真實性、有效性，依法實施的監(jiān)督檢查、調(diào)查處理與建議的活動（顧超濱，1996），包括財政內(nèi)部監(jiān)督、審計監(jiān)督和司法監(jiān)督、權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督、社會監(jiān)督等。財政監(jiān)督體現(xiàn)的是一種權(quán)力制衡的思想：首先，立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)三權(quán)分立是起源于西方法治國家的權(quán)力制衡格局；其次，我國在2008年啟動的第六次行政體制改革中，提出在行政權(quán)內(nèi)部進(jìn)行決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)的厘清與分立，使其相互制約，形成良好的權(quán)力制衡與監(jiān)督的運行機(jī)制。《國民經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要（2006—2010）》規(guī)定：“按照精簡、統(tǒng)一、效能的原則和決策、執(zhí)行、監(jiān)督相協(xié)調(diào)的要求，建立決策科學(xué)、權(quán)責(zé)對等、分工合理、執(zhí)行順暢、監(jiān)督有力的行政管理體制，加快建設(shè)服務(wù)政府、責(zé)任政府、法治政府。”監(jiān)督購買性支出行為包括行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督與立法、司法機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督。監(jiān)督主體雖然多元，卻不見得效果良好。這種近乎全方位的監(jiān)督安排，使得購買性支出行為在長期欠缺司法規(guī)制的情形下，仍然可以較順利地實施。幾乎沒有得到司法權(quán)正常關(guān)注的財政支出領(lǐng)域，受制于膨脹的行政權(quán)，并沒有太好效果。

　　三、司法規(guī)制購買性支出執(zhí)行行為的制度進(jìn)路

　　在解決了司法應(yīng)當(dāng)規(guī)制購買性支出執(zhí)行行為問題的基礎(chǔ)上，接下來需要討論的是如何在制度上實現(xiàn)其可訴性。建構(gòu)實現(xiàn)其可訴性的訴訟機(jī)制，可以均衡國家、私人經(jīng)營者和公共消費者之間的經(jīng)濟(jì)利益。“法律并非神圣的文本，而只是一種模糊地受到道德和政治信念約束的、通常是乏味的社會實踐。因此，要測度法律解釋以及其他法律提議是否成立，最好是檢查一下它們在事實世界中的后果。”（波斯納，2002）對正處于經(jīng)濟(jì)與社會變革時期的我國而言，無論是社會關(guān)系還是調(diào)制社會關(guān)系的法律制度都處于變動之中，并且作為社會經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)內(nèi)部重要組成部分的法治也必須同系統(tǒng)內(nèi)部的其他部分相互協(xié)調(diào)。因此，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)“以法律制度和規(guī)則為中心關(guān)注，力求語境化地理解任何一種相對長期存在的法律制度、規(guī)則的歷史正當(dāng)性和合理性”（蘇力，2000）。政府與提供公共物品的個體經(jīng)營者之間構(gòu)成政府采購合同關(guān)系，財政購買性支出行為，不僅應(yīng)受私人經(jīng)營者的個體監(jiān)督，而且應(yīng)受公共消費者這一真正消費公共物品的總體監(jiān)督。購買性支出執(zhí)行行為可訴性的實現(xiàn)，不外乎私益救濟(jì)與公益救濟(jì)兩種途徑，以下對其制度進(jìn)路的分析，并不拘泥于現(xiàn)行法條。

　�。ㄒ唬┚葷�(jì)私人經(jīng)營者利益的直接訴訟機(jī)制

　　北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司（簡稱“現(xiàn)代沃爾”）訴財政部未履行對政府招標(biāo)采購行為的監(jiān)管職責(zé)、未對其投訴予以處理和答復(fù)一案，于2006年12月由北京市第一中級人民法院（簡稱“北京一中院”）一審判決認(rèn)定財政部行政不作為（劉曉鵬，2007；田浩，2007）。繼2006年7月首次在政府采購案中敗訴后，財政部再度敗訴。令財政部首次敗訴的是晚于本案起訴的、2006年3月北京北辰亞奧科技有限公司（簡稱“北辰亞奧”）訴財政部處理決定認(rèn)定事實錯誤、程序違法案。同年7月，北京市第一中級人民法院作出一審判決，以事實不清為由，撤銷了財政部未就投訴事項進(jìn)行全面審查即確認(rèn)北辰亞奧投訴無效的行政決定，（注： 《財政部關(guān)于北京北辰亞奧科技有限公司投訴事項的處理決定》（財庫［2005］333號）。）這是財政部第一次在政府采購案中敗訴。因雙方當(dāng)事人均無上訴，此案已經(jīng)審結(jié)。而現(xiàn)代沃爾訴財政部是《政府采購法》（2003）施行后最早起訴財政部的案件，因此，素有“政府采購第一案”之稱。案件事實比較清晰，有爭議的是法律適用問題：2003年9月，國務(wù)院批準(zhǔn)國家發(fā)展改革委員會（簡稱“發(fā)改委”）和衛(wèi)生部的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件醫(yī)療救治體系建設(shè)規(guī)劃》；同年10月，發(fā)改委和衛(wèi)生部委托兩家采購代理機(jī)構(gòu)，分別對醫(yī)療救治項目進(jìn)行公開招標(biāo)，采購相關(guān)儀器設(shè)備�，F(xiàn)代沃爾參加了286臺血氣分析儀和300臺便攜式血氣分析儀的投標(biāo)，但均未中標(biāo)。事后發(fā)現(xiàn)，其出價均為最低�，F(xiàn)代沃爾認(rèn)為這兩次招標(biāo)不合法，故于2004年12月向財政部投訴。財政部將投訴轉(zhuǎn)交發(fā)改委處理，但一直未有結(jié)果，故未在法定期限內(nèi)答復(fù)申請人。2005年3月，現(xiàn)代沃爾提起行政訴訟，請求財政部履行監(jiān)管職責(zé)。一審敗訴后，財政部不服一審判決，提出上訴，認(rèn)為發(fā)改委才負(fù)有監(jiān)管職責(zé)，法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《政府采購法》的第十三條和第六十七條（注： 《政府采購法》第十三條第二款：“各級人民政府其他有關(guān)部門依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé)。”第六十七條：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定對政府采購負(fù)有行政監(jiān)督職責(zé)的政府有關(guān)部門，應(yīng)當(dāng)按照其職責(zé)分工，加強(qiáng)對政府采購活動的監(jiān)督。”）、《招標(biāo)投標(biāo)法》（2000）、《關(guān)于國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工的意見》（2003）和《中央單位政府采購管理實施辦法》（2004）。北京市高級人民法院迄今仍未審結(jié)此案。而北辰亞奧因自身并未得到應(yīng)得賠償，于2008年8月再次起訴財政部，北京一中院已經(jīng)受理此案，同樣并未審結(jié)。具有討論意義的是，這兩家公司對財政部多次提起關(guān)于政府采購的訴訟，是典型的私益救濟(jì)模式。

　　兩家公司訴財政部是因其自身利益受損而提起的救濟(jì)私益的直接訴訟模式。兩家公司是私人經(jīng)營者，其針對的是具體的財政支出執(zhí)行行為，雖然沒有成為政府合同的當(dāng)事人，卻因政府締結(jié)政府采購合同可能存在的締約過失責(zé)任而取得提起侵權(quán)性質(zhì)的私益訴訟的權(quán)利。有研究曾經(jīng)如此界定經(jīng)營者的概念：“以營利為主要目的，從事商品生產(chǎn)、銷售或者服務(wù)提供等經(jīng)營性活動，并承擔(dān)一定的社會責(zé)任，對消費者負(fù)有誠信交易義務(wù)，對管理者負(fù)有接受調(diào)控、監(jiān)管和規(guī)制的義務(wù)，對其他經(jīng)營者負(fù)有公平競爭義務(wù)，并因此能夠享受法律賦予的經(jīng)營權(quán)的經(jīng)濟(jì)法主體。”（徐孟洲 等，2007）這一概念同樣適用于政府采購合同的賣方，并可適當(dāng)拓展到有意成為供貨方的經(jīng)營者。兩家公司均選擇起訴財政部的未盡或濫用財政監(jiān)督職責(zé)的具體行政行為，而并沒有選擇起訴政府采購合同的政府機(jī)構(gòu)、中標(biāo)的經(jīng)營主體或代理招標(biāo)的中介機(jī)構(gòu)，但是，這并不改變現(xiàn)代沃爾的經(jīng)營者的身份。當(dāng)然，選擇的訴訟對象不同，會導(dǎo)致訴訟的性質(zhì)迥異，從而極可能導(dǎo)致訴訟成功率的改變。筆者認(rèn)為，經(jīng)營者有權(quán)利爭取勝訴，但沒有義務(wù)必須勝訴。經(jīng)營者作出的策略選擇究其根本還是一個利益權(quán)衡的結(jié)果而已。因此，選擇何種訴訟模式，起訴哪一訴訟對象，完全取決于經(jīng)營者的自由意志。政府采購的實質(zhì)是商品或服務(wù)的生產(chǎn)者或銷售者、提供者，通過某一法定程序提供公共物品。在依法治國、依法行政的大原則下，政府采購行為可訴幾乎是一個不需要論證的公理，這是行政訴訟設(shè)置的基本原理，因此，現(xiàn)行三大訴訟模式足以為此提供充足的制度資源。但是，目前政府采購的規(guī)模有限，（注： 《政府采購法》實施以來，政府采購規(guī)模日漸擴(kuò)大，現(xiàn)在大概占到財政支出的10%以上。這一比例還應(yīng)提高，西方國家的政府采購?fù)ǔ６颊嫉絿鴥?nèi)生產(chǎn)總值（簡稱GDP）的10%～20%。我國目前財政支出占GDP的比重大概是20%，政府采購占GDP的比重只有2%。隨著政府采購比重上升，可訴性問題愈發(fā)重要。）使得政府采購行為即使可訴，也不足以解決購買性支出執(zhí)行行為的可訴性問題。而且，提起訴訟只是救濟(jì)權(quán)利的途徑之一而已。

　　兩大公司選擇起訴財政部，比起其選擇其他相關(guān)主體，帶來更多的值得深思的法律問題。具體來說，主要有以下幾個方面：第一，政府采購究竟應(yīng)當(dāng)由哪一個行政機(jī)關(guān)監(jiān)管的問題。某種程度上說，財政部敗訴于兩案確實并不主要是財政部的過錯。根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的是財政部，其他監(jiān)管部門主要是指審計機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)，并非發(fā)改委。而《招標(biāo)投標(biāo)法》與其他兩個規(guī)章規(guī)定，屬于國家重大建設(shè)項目的招投標(biāo)應(yīng)當(dāng)由發(fā)改委監(jiān)管。2007年初，財政部專門就政府采購供應(yīng)商投訴受理審查工作發(fā)布通知，明確規(guī)定政府集中采購的監(jiān)督管理和工作流程。這被認(rèn)為是財政部因這兩次敗訴，特意強(qiáng)化監(jiān)管職能而頒布的。對前述兩部法律在監(jiān)管主體問題上規(guī)定的矛盾，在目前缺乏司法性的違憲審查制度的情形下，主要通過法官根據(jù)基本法理選擇性地適用法律來展現(xiàn)司法的態(tài)度。《立法法》（2000）確定了“新法優(yōu)于舊法”的基本原則，若無法確定，則由全國人大常委會，即法定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)來裁決。（注：《立法法》第八十三條：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”；第八十五條：“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決”，“行政法規(guī)之間……，不能確定如何適用時，由國務(wù)院裁決”。）可見，兩案中，法院都遵循了司法中這一基本原理來解決法律沖突問題。第二，國務(wù)院部委之間的權(quán)力紛爭問題。財政部此番敗訴是司法實踐中比較認(rèn)真地厘清部委之間的權(quán)力紛爭，雖然沒有就財政部與發(fā)改委的監(jiān)管權(quán)屬明確作出說明，但是，無論是新法優(yōu)于舊法，還是兩者間的種屬關(guān)系，甚至否定“發(fā)改委既為當(dāng)事人、又充當(dāng)是非判斷主體”的考慮，司法事實上進(jìn)行了一次違憲審查。然而，憲法其實并沒有賦予司法審查立法的權(quán)力，立法采用自我調(diào)整的監(jiān)督方式。第三，部門立法中的利益傾向問題。“行政權(quán)力部門化，部門權(quán)力利益化，部門利益法制化”是目前經(jīng)濟(jì)立法中存在的嚴(yán)重問題，立法本質(zhì)上是對權(quán)益進(jìn)行分配的過程，部門立法的模式可能使立法演變成其占有權(quán)力資源的方式和分配既得利益的手段。因此，兩案敗訴的是財政部，實際上反映了經(jīng)濟(jì)立法和司法中存在的普遍問題。

　�。ǘ�）救濟(jì)公共消費者利益的間接訴訟機(jī)制

　　蔣石林（簡稱“蔣”）訴湖南省常寧市財政局（簡稱“常寧財政局”）超預(yù)算、超編制購車案轟動全國，被稱為納稅人訴訟第一案，雖然并沒有進(jìn)入實體審理（洪克非 等，2006）。蔣石林于2006年4月1日起訴，請求確認(rèn)被告超預(yù)算、超編制購車行為違法、未予答復(fù)的行政不作為、濫用稅款侵害納稅人權(quán)利的行為違法等。蔣特別強(qiáng)調(diào)其納稅人的身份，并聲稱并非為了得到賠償或獎勵。4月7日，常寧市人民法院裁定所訴事項不屬于行政訴訟的受案范圍，駁回起訴；蔣向衡陽市中級人民法院提出上訴，未獲接納。2007年初，衡陽市人大否決了衡陽市中級人民法院的工作報告，促使其于3月21日以“不履行法定職責(zé)”為案由，通知上訴人二審正式立案。該案目前尚未進(jìn)入實體審理，此案一旦開審，無論結(jié)果如何都甚具意義。2005年5月、7月，常寧財政局違法超預(yù)算、超編制擅自使用財政資金自行購買兩輛小轎車別克和蒙迪歐，供局長和副局長專用，價格近40萬。蔣認(rèn)為被告作為法定財政管理機(jī)關(guān)，未按法定程序管理和使用財政資金，違法超出當(dāng)年預(yù)算購置車輛，而且并未采用政府采購程序。2006年1月，蔣曾書面要求常寧財政局答復(fù)，但被告既未改正，也未答復(fù)。

　　蔣訴常寧財政局是因公共利益受損而提起的公益訴訟，可能針對所有購買性支出執(zhí)行行為，而不局限于政府采購部分。各國公益訴訟尚未形成完整的理論體系或規(guī)范的制度體系，作為對傳統(tǒng)訴訟模式的補(bǔ)充，公益訴訟主要救濟(jì)傳統(tǒng)訴訟不能有效救濟(jì)的公共利益、擴(kuò)散性利益和弱勢群體利益等利益對象。納稅人訴訟，是納稅人針對政府違法或不合理用稅行為提起的客觀之訴，是納稅人行使用稅監(jiān)督權(quán)的司法途徑，是納稅人權(quán)利的積極實現(xiàn)，是憲法賦予公民的監(jiān)督權(quán)的自然延伸，目的在于禁止財政公共資金的違法支出，進(jìn)而保護(hù)公共利益免受損害。納稅人訴訟強(qiáng)調(diào)的是納稅人作為整體，對購買性財政支出行為的合法性與合理性提出的質(zhì)疑。以個人方式提起訴訟，代表的也不是納稅人自己，這只是目前缺乏公益訴訟制度的情況下，納稅人不得不作出的折衷選擇。當(dāng)然，鑒于納稅人有整體與個體之分，納稅人訴訟的概念容易使人誤解是納稅人個人提起的基于救濟(jì)私益目的的訴訟行為。理論上講，納稅人對財政資金合理使用的監(jiān)督負(fù)有不可推卸的責(zé)任，由此取得訴請法院審查和禁止財政資金違法支出的權(quán)利，這是納稅人因其履行納稅義務(wù)行為而衍生的要求消費優(yōu)質(zhì)足量公共物品的權(quán)利，無可厚非。例如，“為使私人在法的實現(xiàn)中發(fā)揮行之有效的作用，在美國的程序法上有以下幾種制度：允許私人作為相關(guān)人以州或州屬機(jī)構(gòu)名義起訴的相關(guān)人訴訟、市民提起的職務(wù)履行令請求訴訟、納稅人提起的禁止令請求訴訟。”（田中英夫 等，2006）52-53日本《地方自治法》、《行政事件訴訟法》的第五條及第四十二條等創(chuàng)設(shè)的“住民訴訟”制度，屬于“公眾訴訟”的類別，就是日本行政訴訟中客觀訴訟的一種類型。我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第九條規(guī)定了民眾訴訟或稱維護(hù)公益訴訟（李仁淼，2008），其立法目的在于突破傳統(tǒng)“訴訟利益”之理論，準(zhǔn)許與自己權(quán)利及法律上利益無直接關(guān)系之人民，得就情況特殊之公法爭議事件，得為維護(hù)公益之目的，針對行政機(jī)關(guān)之違法行為，提起行政訴訟。

　　“納稅人與購買性支出決策者的分離產(chǎn)生了責(zé)任性與接受性的問題，責(zé)任性要求購買性支出決策必須對納稅人保持透明度；接受性要求購買性支出決策必須贏得公眾一定程度的支持。”（魯賓，2001）納稅人直接以其納稅人身份對財政資金的使用問題提起公益訴訟，如果確實能夠在納稅人與公民概念之間找到完全對應(yīng)的關(guān)系，名之曰“納稅人訴訟”倒也可以，問題在于，個別納稅人可否為整體納稅人的利益與政府對簿公堂，是否可能造成概念上的混淆。有民法學(xué)者明確指出，“我國應(yīng)當(dāng)開放納稅人訴訟，以私權(quán)制衡公權(quán)”（梁慧星，2001）。另外，中國政法大學(xué)也曾經(jīng)于2006年4月底舉辦“憲政建設(shè)、公益訴訟、民權(quán)保障——納稅人蔣石林訴常寧市財政局違法購車案專題研討會”（孫偉偉 等，2006），討論這一案例，大多數(shù)學(xué)者也傾向同意建立納稅人訴訟制度。也有學(xué)者認(rèn)為，納稅人是財政法范疇下稅法領(lǐng)域的概念，對納稅人權(quán)利的界定也應(yīng)該停留在作為財政收入法中的稅法層面。因此，對將納稅人權(quán)利拓展至對財政支出進(jìn)行監(jiān)督的領(lǐng)域持否定態(tài)度，進(jìn)而，也就不贊同“納稅人訴訟”這樣一個提法，宜改稱為“公民訴訟”或“經(jīng)濟(jì)公益訴訟”（徐陽光，2006）。其實，如果賦予個別主體通過訴訟途徑監(jiān)督某一曾經(jīng)、正在或即將履行納稅義務(wù)的納稅人以訴權(quán)，不如賦予公共物品消費者對購買性支出執(zhí)行行為的合理性提出質(zhì)疑的權(quán)利。這樣的話，既可以與憲法賦予公民的監(jiān)督權(quán)相銜接，又可以撇清因?qū)�納稅人訴訟的概念存在的非議而否定公益訴訟本身的價值。因為，僅僅主張將“納稅人”的概念拓展到“公民”的范疇，只會混淆概念，無法彌補(bǔ)制度的不足，因此，是非常不合適的。公共消費者對購買性支出執(zhí)行行為提起的公益訴訟，其顯著特征是原告與案件本身并無直接利害關(guān)系。公共消費者的利益是享受質(zhì)優(yōu)量足無瑕疵的公共物品，其所提起的公益訴訟，其實是一種間接訴訟機(jī)制。

　　四、結(jié)論

　　司法規(guī)制財政購買性支出行為，可以解決購買性支出行為的可訴性缺陷，因此，其制度進(jìn)路包括救濟(jì)私人經(jīng)營者的直接訴訟機(jī)制與救濟(jì)公共消費者的間接訴訟機(jī)制相結(jié)合的訴訟機(jī)制，既需要借助傳統(tǒng)民刑行三大私益訴訟制度，也應(yīng)適時創(chuàng)建新型的公益訴訟模式。就目前的制度資源與法律原理而言，“私益保護(hù)”是現(xiàn)實可達(dá)，“公益保護(hù)”是理想所求，雖然對財政購買性支出行為進(jìn)行司法規(guī)制，目前只是初步嘗試，但對實現(xiàn)法治財政已經(jīng)頗具價值。