一、國有獨(dú)資公司的治理結(jié)構(gòu)問題

　　在重新構(gòu)建我國國有公司企業(yè)體制中，其基礎(chǔ)層企業(yè)將表現(xiàn)為兩種基本存在形式：多數(shù)是國家股占主導(dǎo)地位條件下的出資多元化的國有控股公司，包括一般有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種具體形態(tài)；少數(shù)是國有獨(dú)資公司，這是有限責(zé)任公司中的一種特殊類型。當(dāng)前，我國對國有企業(yè)進(jìn)行公司制改造的主要內(nèi)容包括兩個方面：即對多數(shù)原國有企業(yè)如何改制成為股份有限公司和有限責(zé)任公司，其關(guān)鍵問題是如何正確實現(xiàn)出資多元化，構(gòu)建多元化投資主體問題；對少數(shù)原國有企業(yè)，則是改制為國有獨(dú)資公司問題。如果說前者的出資多元化屬于產(chǎn)權(quán)問題范疇的話，則對于國有獨(dú)資公司而言，關(guān)鍵則是公司治理問題。為什么國有企業(yè)兩種形式的公司制改革，一個關(guān)鍵是產(chǎn)權(quán)問題，一個關(guān)鍵是治理問題？

　　現(xiàn)代企業(yè)制度本來就包括產(chǎn)權(quán)制度和治理結(jié)構(gòu)兩個方面，對國有企業(yè)進(jìn)行改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度也是這兩個方面制度的改革，其目標(biāo)是在堅持公有制條件下，企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度和治理制度的獨(dú)立，前者獨(dú)立是后者獨(dú)立的基礎(chǔ)。但是這一共同要求對國有企業(yè)兩種不同形式的公司制改革所起的作用是不一樣的。對于組建出資多元化的公司來說，理論上講其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)沒有缺陷，如果實現(xiàn)了出資的多元化并實現(xiàn)了法人財產(chǎn)權(quán)，就能實現(xiàn)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)獨(dú)立。在此基礎(chǔ)上，建立起規(guī)范化的公司治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范公司治理行為，治理獨(dú)立也能實現(xiàn)。在產(chǎn)權(quán)獨(dú)立和治理獨(dú)立的兩者關(guān)系中，產(chǎn)權(quán)問題是起基礎(chǔ)和決定作用的。對于國有獨(dú)資公司情況則不同，由于是獨(dú)資，其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)對保證企業(yè)產(chǎn)權(quán)獨(dú)立而言，是有根本缺陷的，它不可能做到產(chǎn)權(quán)獨(dú)立。在這種情況下，其治理制度的設(shè)計，對保證企業(yè)在治理上盡可能的獨(dú)立性對降低企業(yè)運(yùn)行的制度成本，就有了決定意義。但由于產(chǎn)權(quán)決定治理，故其治理完全獨(dú)立是做不到的，只能是在其治理制度上作特殊設(shè)計，使之有盡可能的獨(dú)立性，以保障其在經(jīng)濟(jì)活動上有合理的獨(dú)立性，以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要。換句話說，即在國有獨(dú)資公司這一制度框架內(nèi)，不存在規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)的最優(yōu)選擇，只能求得公司治理相對獨(dú)立性的次優(yōu)選擇。這就使對治理制度的探討，成了國有獨(dú)資公司改革中的關(guān)鍵問題。

　　當(dāng)前國有獨(dú)資公司存在的主要問題，是治理結(jié)構(gòu)模式很少體現(xiàn)企業(yè)在治理上的獨(dú)立性要求。任何一種公司形式從治理上看，都是兩個方面矛盾的統(tǒng)一。一方面，公司法人在治理上不能不獨(dú)立，同時，治理上的獨(dú)立性又不能不受資本最終所有權(quán)的制約，經(jīng)營者集團(tuán)又不能不受監(jiān)督。這兩方面的統(tǒng)一，在股份有限公司和有限責(zé)任公司中，是通過股東會-董事會-經(jīng)理層三者間的法定性和事實性的運(yùn)作來解決的。法定性運(yùn)作是指公司依法對三者責(zé)權(quán)的明確劃分，它既保證了資本的所有者股東對董事會的制約和控制，也保證了董事會在不涉及公司的存廢、分合和增減資本等根本問題時對生產(chǎn)經(jīng)營的充分決策權(quán)。所謂事實性的運(yùn)作，主要是指控股公司中股權(quán)的高度分散、用腳投票、股東主要追求股份的增值、利益相關(guān)者對公司治理的參與或影響等事實，進(jìn)一步促成了公司治理上的獨(dú)立性。以上法定性運(yùn)作和事實性運(yùn)作對國有獨(dú)資公司都是不存在的。就法定性運(yùn)作來講，由于它是獨(dú)資公司，當(dāng)然不存在股東會的設(shè)置，也不可能有股東間的制衡關(guān)系來起保障董事會的獨(dú)立決策作用。相反，它的董事成員是由國家授權(quán)的部門或投資機(jī)構(gòu)委派和更換的，如果這些國家授權(quán)部門或投資機(jī)構(gòu)改革不到位，企業(yè)治理的獨(dú)立性就無從談起。即使改革到位了，企業(yè)治理的獨(dú)立性也難以實現(xiàn)，其根本原因是國家作為出資人行使了出資者所有權(quán)不可能不參與或影響公司治理。因此，為使國有獨(dú)資公司也成為市場經(jīng)濟(jì)的微觀主體，必須對其治理結(jié)構(gòu)作出特殊的制度設(shè)計，以保障公司在國有獨(dú)資這一制度框架內(nèi)具有治理上的最大限度獨(dú)立性。這種特殊的制度設(shè)計的基本原則，只能是在國有獨(dú)資公司的現(xiàn)有組織機(jī)構(gòu)中，讓一個機(jī)構(gòu)主要代表出資人國家對企業(yè)的監(jiān)督和控制。而另一個機(jī)構(gòu)主要代表企業(yè)治理獨(dú)立性的要求，并使二者之間形成一種制衡關(guān)系。由于國有公司沒有股東會，而經(jīng)理只是一個執(zhí)行者，所以，代表出資人國家對企業(yè)的監(jiān)督和控制同代表企業(yè)治理獨(dú)立性的機(jī)構(gòu)只能是監(jiān)事會和董事會。西方國家的國有企業(yè)中存在的雙重委員會制的作法的依據(jù)就在于此，實行雙重委員會制的國家的基本作法是讓監(jiān)事會代表國家對企業(yè)監(jiān)管和控制，而董事會代表企業(yè)治理上獨(dú)立性的客觀要求。

　　但是，我國公司法對于國有獨(dú)資公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置中，找不到雙重委員會的治理結(jié)構(gòu)。我國公司法對國有獨(dú)資公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置的規(guī)定是：（1）不設(shè)股東會，董事會的成員由國家授權(quán)的投資機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門委派和更換。（2）不設(shè)監(jiān)事會，監(jiān)事會的主要職責(zé)（即檢查公司財務(wù)）由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門直接行使（注：《公司法》第67條規(guī)定：“國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國家投資的部門依照法律，行政法規(guī)的規(guī)定，對國有獨(dú)資公司的國有資產(chǎn)實施監(jiān)督管理?！保?，監(jiān)事會的另一項職責(zé)是對董事和經(jīng)理違法及損害公司利益的行為進(jìn)行監(jiān)督，在我國則由于董事會直接由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門委派，因此，監(jiān)事會這一監(jiān)督職權(quán)被認(rèn)為沒有必要。（3）董事會成員中有職工代表。在各國公司法中，有的國家規(guī)定董事只能由股東出任，有的國家對此不加規(guī)定，即可由非股東出任董事，后者的作法可能出于多種目的，但是它是基于有益于董事會加強(qiáng)決策地位則是無疑的。我國公司法第68條中規(guī)定國有獨(dú)資公司“董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表”。但是其目的并不主要是加強(qiáng)董事會在決策中的地位，而是由于國有獨(dú)資公司是國有企業(yè)，這樣作是為了體現(xiàn)職工作為國有企業(yè)主人翁對企業(yè)的民主管理的權(quán)利。

　　我國公司法關(guān)于國有獨(dú)資公司的條文，涉及企業(yè)治理獨(dú)立性的，從形式上看，共有3條。一條是第66條規(guī)定：“國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會，由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門，授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，決定公司的重大事項”，但公司的合并、分立、解散、增減資本和發(fā)行公司債務(wù)不在此列。授權(quán)行使的這“部分職權(quán)”實際上就是一般的有限公司股東會的“決定公司經(jīng)營方針和投資計劃”之權(quán)，決定“公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案”之權(quán)和決定“公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案”之權(quán)（注：參見《公司法》第38條。）。這對公司治理的獨(dú)立性當(dāng)然具有重要意義，但“部分職權(quán)”是否包括上述三項全部，還要取決于授權(quán)。因此，這對于體現(xiàn)企業(yè)治理上的獨(dú)立性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。二是前面提到的第68條中“董事會成員中應(yīng)有公司職工代表”的規(guī)定，這一條也有意義，但立法的著眼點(diǎn)和目的并不在于保持企業(yè)治理上的獨(dú)立性，故其實際作用也很有限。三是第72條的規(guī)定，即“經(jīng)營管理制度的健全、經(jīng)營狀況較好的大型國有獨(dú)資公司，可以由國務(wù)院授權(quán)行使資產(chǎn)所有者的權(quán)利?！边@條規(guī)定中的“行使所有者的權(quán)利?！钡谋硎?，容易被誤解為國有獨(dú)資公司可以完全獨(dú)立了，既可在治理上獨(dú)立，也可以在產(chǎn)權(quán)上獨(dú)立。實際上這一條規(guī)定根本不涉及基礎(chǔ)層次上的國有獨(dú)資公司。它指的是在授權(quán)制思路下，中介層中的控股公司和企業(yè)集團(tuán)的母公司，經(jīng)國務(wù)院授權(quán)可代表國家行使所有者的權(quán)利。它與基礎(chǔ)層企業(yè)中的國有獨(dú)資公司，在產(chǎn)權(quán)上和治理上是否獨(dú)立，是沒有關(guān)系的。

　　由以上分析可以看出，我國現(xiàn)行公司法并沒有考慮到，在國有獨(dú)資公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)不能保證其治理獨(dú)立的條件下，如何通過治理制度的設(shè)計加以補(bǔ)救的問題。下面我們借鑒國外公司治理的經(jīng)驗，從立法的角度，并結(jié)合我國的實際，就國有獨(dú)資公司治理獨(dú)立性問題提出一些構(gòu)想。

　　二、強(qiáng)化國有獨(dú)資公司治理獨(dú)立性的總體思路

　　上面已指出，在國有獨(dú)資公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)不能保持其治理獨(dú)立性的條件下，如何通過治理制度的設(shè)計來增強(qiáng)獨(dú)資企業(yè)治理上的獨(dú)立性，就成了國有獨(dú)資企業(yè)治理問題的關(guān)鍵。至于國有獨(dú)資公司中治理結(jié)構(gòu)上的其他問題（如對所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的約束和激勵、內(nèi)部人控制、“新三會”同“老三會”的關(guān)系，對經(jīng)營者的監(jiān)督等），在國有控股公司中也會同樣存在，因此，對這些問題在此存而不論。

　?。ㄒ唬┙梃b國外雙重委員會制的作法，并結(jié)合我國實際，構(gòu)建我國國有獨(dú)資公司治理結(jié)構(gòu)的基本框架

　　國外雙重委員會制，即由董事會和監(jiān)事會（有的稱監(jiān)察委員會）共同管理公司事務(wù)，及在這一過程中正確界定兩者的相互關(guān)系。在這方面值得借鑒的是前聯(lián)邦德國的雙重委員會制。監(jiān)事會的主要職責(zé)是實現(xiàn)其代表出資者及利益相關(guān)者對公司進(jìn)行控制和監(jiān)督，董事會則獲得較為獨(dú)立的對公司實際經(jīng)營管理的權(quán)力。從而實現(xiàn)了公司治理結(jié)構(gòu)的制衡。德國這種治理結(jié)構(gòu)是適應(yīng)所有股份有限公司的，而不是專門針對國有公司，更不是專門針對國有獨(dú)資公司的。但這種富有特色的治理結(jié)構(gòu)，卻為我們解決中國的國有獨(dú)資公司的治理問題提供了有益的思路和啟示。第一，雙重委員會制完全可以使其中的一個即監(jiān)事會更側(cè)重代表所有者對國有獨(dú)資公司進(jìn)行直接監(jiān)管，而讓其中的另一個即董事會側(cè)重代表企業(yè)在治理上更加獨(dú)立的要求。從這一啟示中，我們可以考慮在我國的國有獨(dú)資公司中設(shè)立監(jiān)事會和董事會，實行雙重委員會制。監(jiān)事會側(cè)重代表國家對公司運(yùn)行監(jiān)管，但不得直接參與公司的經(jīng)營管理活動，也不得干預(yù)公司的日常經(jīng)營活動。董事會除代行股東會的部分職能外，更重要的是實行法人財產(chǎn)權(quán)，最大限度反映公司治理上獨(dú)立性要求。第二，在國有獨(dú)資公司通過設(shè)立監(jiān)事會來弱化政府對公司的行政控制。這一點(diǎn)可以用著名的德國大眾汽車公司監(jiān)事會的組成來加以說明。

　　德國大眾汽車公司現(xiàn)在只是一家國家（下薩克森州政府）持有20%股權(quán)的“混合公司”，但國家畢竟是最大的股東。其監(jiān)事會由10名股東代表和10名職工代表組成。10名股東代表中有5名經(jīng)營管理專家、3名金融專家，以上8人代表私人股東，只有2名股東代表是下薩克森州政府官員；10名職工代表中，有3名工會領(lǐng)導(dǎo)人和7名本企業(yè)職工代表。其監(jiān)事會主管并不是由最大股東州政府代表擔(dān)任，而是由1名經(jīng)營管理專家擔(dān)任（注：參見趙景華主編：《公司治理結(jié)構(gòu)與現(xiàn)代企業(yè)制度》第十章，南海出版公司1994年版。）。德國大眾公司與中國國有獨(dú)資公司情況不同，但把二者加以對比，仍然是極富有啟示的。我國國有獨(dú)資公司的監(jiān)事會，不可能有多方面的股東代表參加，但也不宜唯一由國家授權(quán)的投資機(jī)構(gòu)或部門委派人員充當(dāng)。職工代表必占有1/2，在中國也未必合適?？煽紤]部分由全國人大之下設(shè)立的國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)委派，一部分由國家授權(quán)的投資機(jī)構(gòu)或部門委派，一部分由企業(yè)的黨委成員、工會代表、職工代表、國家宏觀調(diào)控部門的代表和社會名流組成。

　?。ǘξ覈F(xiàn)行《公司法》中涉及到的國有獨(dú)資公司中有關(guān)條款進(jìn)行修訂，從立法上確立國有獨(dú)資公司治理框架

　　欲在我國國有獨(dú)資公司中構(gòu)建雙重委員會治理結(jié)構(gòu)，必須對我國現(xiàn)行《公司法》進(jìn)行修訂和完善，在《公司法》中明文規(guī)定，在國有獨(dú)資公司中設(shè)立監(jiān)事會，相應(yīng)地改變董事會的成員“由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者授權(quán)的部門按照董事會的任期委派或者更換”的規(guī)定。根據(jù)以上監(jiān)事會組成人員的構(gòu)想，為了體現(xiàn)國有資產(chǎn)的極終所有者和利益相關(guān)者對國有獨(dú)資公司的有效監(jiān)督，董事會的組成人員應(yīng)由監(jiān)事會代表國有資產(chǎn)監(jiān)管委員會批準(zhǔn)。讓監(jiān)事會代表國有資產(chǎn)的極終所有者對國有獨(dú)資公司進(jìn)行監(jiān)管，但監(jiān)事會不得直接參與和干預(yù)公司的經(jīng)營活動而讓董事會在公司經(jīng)營上具有獨(dú)立性和公司治理上的獨(dú)立性。

　　對公司法中沒有設(shè)立監(jiān)事會規(guī)定的弊端，已被領(lǐng)導(dǎo)層意識到了，并在實踐中已經(jīng)有了向國有獨(dú)資企業(yè)派出監(jiān)事會的事實。1994年7月國務(wù)院發(fā)布實施了《國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管理條例》，制定這一條例的主要目的在于，通過國務(wù)院授權(quán)的有關(guān)部門或機(jī)構(gòu)指定的或其所屬的國有企業(yè)派出監(jiān)事組成監(jiān)事會，以加強(qiáng)對國有企業(yè)財產(chǎn)的監(jiān)督管理，防止國有資產(chǎn)流失，保障國家所有權(quán)。《條例》對監(jiān)事會成員資格、人員構(gòu)成、主要職責(zé)以及工作程序都作了明確的規(guī)定。該《條例》是適用于整個國有企業(yè)，但第46條規(guī)定“條例原則適用于國有獨(dú)資公司和國有金融企業(yè)”。根據(jù)權(quán)威的解釋，國有獨(dú)資公司之所以也適用該條例，主要是因為《公司法》有配套的行政法規(guī)沒有出臺（注：參見國家體改委、國家經(jīng)貿(mào)委、國家國有資產(chǎn)管理局關(guān)于《國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)管條例》（草案）的補(bǔ)充說明。）。因此，國有獨(dú)資公司的監(jiān)事會制度就暫依據(jù)該《條例》開始實施了。

　　據(jù)據(jù)《條例》向國有企業(yè)（包括國有獨(dú)資公司）派監(jiān)事會的工作已于1995年7月開始進(jìn)行。首批由20個監(jiān)督機(jī)構(gòu)分別向20戶企業(yè)派出了監(jiān)事會；第二批向140戶企業(yè)派出監(jiān)事會的工作于1997年開始進(jìn)行。截止1996年7月，百戶建立現(xiàn)代企業(yè)制度的試點(diǎn)企業(yè)中，采取國有獨(dú)資公司形式有72戶，其中有46戶已按《條例》派出了監(jiān)事會（注：見《中國經(jīng)貿(mào)改革與發(fā)展1996-1997年》，第164條，中國經(jīng)濟(jì)出版社1997年版。）。從實際看，這些監(jiān)事會行使職權(quán)的主要方式是一年召開一次或兩次監(jiān)事會會議，通過審查企業(yè)年度財務(wù)決算報告，評價、監(jiān)督企業(yè)國有資產(chǎn)保值增值狀況，評價企業(yè)經(jīng)營效益和董事會經(jīng)營業(yè)績，在此基礎(chǔ)上向派出機(jī)構(gòu)提出對企業(yè)經(jīng)營者任免及獎懲的建議等。

　　應(yīng)該說，《條例》對于改善國有企業(yè)的經(jīng)營管理具有積極意義。它也是在國有獨(dú)資公司中實行監(jiān)事會制度的初步實踐。但是，如果從如何克服國有獨(dú)資公司在治理結(jié)構(gòu)方面的缺陷這一制度層面來講，現(xiàn)行的由監(jiān)督機(jī)構(gòu)派出監(jiān)事會制度存在著不可克服的局限性：首先，這種監(jiān)事會是外在于國有獨(dú)資公司的監(jiān)督組織，它不同于有限責(zé)任公司和股份有限公司中的監(jiān)事會，后者是內(nèi)在于公司的，屬于公司的法定機(jī)關(guān)。只有公司的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，才有可能形成公司治理結(jié)構(gòu)之間的制衡關(guān)系。其次，從《條例》對于監(jiān)事會職責(zé)僅限于對企業(yè)財產(chǎn)的保值增值狀況實施監(jiān)督以及監(jiān)事均為兼職的規(guī)定，可以反映出其局限性。一是監(jiān)督范圍實施太窄，遠(yuǎn)沒有起到公司治理結(jié)構(gòu)中內(nèi)部監(jiān)督的作用；二是事后監(jiān)督，而不是過程監(jiān)督，其監(jiān)督效果也要大打折扣；三是兼職監(jiān)事會形同虛設(shè)。再次，從監(jiān)事的權(quán)力看，也只有審查財務(wù)報告、查閱帳冊、詢問，向監(jiān)督機(jī)構(gòu)提出任免及獎懲的建議權(quán)。在這些職責(zé)和權(quán)力中，沒有一些使監(jiān)事會足以約束公司董事會的職權(quán)。

　　根據(jù)以上的分析，我認(rèn)為，為了克服國有獨(dú)資公司國有產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)單一造成的公司治理上的先天不足，實現(xiàn)公司治理獨(dú)立。第一，根據(jù)現(xiàn)行的向國有企業(yè)派出監(jiān)事會所暴露出來的弊病，除從法律上（主要是公司法）明文規(guī)定在國有獨(dú)資公司中設(shè)立監(jiān)事會外，更重要的是根據(jù)規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)中監(jiān)事會的職能來規(guī)范國有獨(dú)資公司中監(jiān)事會的職權(quán)和監(jiān)督行為，實現(xiàn)公司治理上的獨(dú)立性。第二，改善獨(dú)資公司中監(jiān)事會成員和董事會成員的生成機(jī)制，監(jiān)事會成員和董事會成員應(yīng)有一部分專職人員，且不能都由行政機(jī)構(gòu)派出，通過培育監(jiān)事和董事階層，改監(jiān)事和董事由行政委派為市場生成機(jī)制。改監(jiān)事會的外部監(jiān)督為公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)部監(jiān)督，在此基礎(chǔ)上，規(guī)范公司董事和監(jiān)事的經(jīng)營行為和監(jiān)督行為。

　　（三）國有獨(dú)資公司不大可能設(shè)立股東會，但國有獨(dú)資公司也可實行投資主體的多元化

　　投資主體的多元化有兩重含義：一是同一企業(yè)中的不同所有制投資主體，如國有企業(yè)的公司制改造中既有國有資本，也有非國有資本，非國有資本中既包括集體所有制成份，也包括各種非公有制經(jīng)濟(jì)成份，形成多元化投資主體；二是即使是國有獨(dú)資公司，也要盡可能由多家國有投資公司或其他國有企業(yè)共同持股，形成多元投資主體。對于國有獨(dú)資公司來說，其投資主體多元化后，不同的投資主體根據(jù)其投資在公司總資本中所占的比重，派出代表參加國有獨(dú)資公司的董事會，由董事會來選擇經(jīng)營者，這樣有利于政企分開和形成法人治理結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化國有獨(dú)資公司治理上的獨(dú)立性。