【摘要】我國(guó)證券投資基金的內(nèi)部控制結(jié)構(gòu)中，缺失了信托人這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)，增加了金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)、降低了金融系統(tǒng)的穩(wěn)定性。本文認(rèn)為建立信托人制度能有效保護(hù)廣大份額持有人的利益，并且還能深化金融市場(chǎng)改革，擴(kuò)大金融外包業(yè)務(wù)的范圍。

　　【關(guān)鍵詞】證券投資基金 內(nèi)部控制結(jié)構(gòu) 信托人

　　在馬克威茨的風(fēng)險(xiǎn)收益模型以及CAPM模型之后，全球的機(jī)構(gòu)投資者以及基金管理公司逐漸開(kāi)始從過(guò)去的收益管理模式向現(xiàn)代的風(fēng)險(xiǎn)管理模式進(jìn)行轉(zhuǎn)變。而在風(fēng)險(xiǎn)管理中，金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部控制機(jī)制是其中的重中之重，也是風(fēng)險(xiǎn)管理的基礎(chǔ)。而目前我國(guó)證券投資基金的內(nèi)部控制機(jī)制及治理結(jié)構(gòu)存在一定的缺陷。

　　我國(guó)證券投資基金運(yùn)作中存在的缺陷

　　在1994年《證券投資基金法》中，證券投資基金被定義為“在中國(guó)境內(nèi)，通過(guò)公開(kāi)發(fā)售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資活動(dòng)。”

　?。ㄒ唬┍O(jiān)管缺陷這樣就出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題，在業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)、合同批準(zhǔn)、費(fèi)用批準(zhǔn)、基金單位的定價(jià)、以及監(jiān)督投資組合管理和合規(guī)性等問(wèn)題的實(shí)際操作中，失去了能真正代表基金這個(gè)主體的權(quán)利機(jī)構(gòu)。在基金運(yùn)作鏈的頂層缺失了權(quán)力組織。出現(xiàn)了基金管理公司既當(dāng)“裁判員”，又當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”的現(xiàn)象，或者由同為“運(yùn)動(dòng)員”的托管銀行來(lái)行使部分裁判員的職權(quán)。

　　在日?；疬\(yùn)作中，對(duì)外代表基金主體資格的機(jī)構(gòu)一直是基金管理公司。在成熟的基金市場(chǎng)中，如果基金以公司的形式設(shè)立就有董事，如果基金以商業(yè)信托的形式設(shè)立就有信托人。在實(shí)踐中他們是完全相同的組織，基金業(yè)內(nèi)使用這二個(gè)詞的意思也是相同的，而基金管理人和基金托管人被視為向基金提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)，由信托人授權(quán)其一定的服務(wù)范圍和權(quán)限，向投資基金提供一項(xiàng)或者多項(xiàng)服務(wù)。當(dāng)然在金融外包業(yè)務(wù)以及金融機(jī)構(gòu)分工不那么發(fā)達(dá)的我國(guó)，為基金提供主要服務(wù)（包括前臺(tái)的投資，金融產(chǎn)品設(shè)計(jì)，以及后臺(tái)的清算，過(guò)戶(hù)，信息披露等）還是基金管理公司，但承包的業(yè)務(wù)多卻不能掩飾，基金管理公司只是一個(gè)服務(wù)者的角色，不是代表基金的組織，更不是實(shí)際的基金主體，而真正能代表基金主體的組織正是基金信托人，或者是公司制下的基金董事。這正是我國(guó)現(xiàn)有的投資基金內(nèi)控機(jī)制上的重大缺陷所在，而且是位于整個(gè)基金風(fēng)險(xiǎn)管理以及運(yùn)行頂端的缺失。

　　現(xiàn)實(shí)的種種現(xiàn)象表明，我國(guó)的證券投資基金正進(jìn)一步的被人們混同為證券基金管理公司，同時(shí)，證券基金管理公司的董事會(huì)正在我國(guó)現(xiàn)有法律框架下，行使著本應(yīng)由基金信托委員會(huì)或者基金董事所擁有的權(quán)利。

　　基金信托人與基金管理公司董事會(huì)的混淆，從簡(jiǎn)單的法人治理結(jié)構(gòu)來(lái)看，證券投資基金管理公司的董事會(huì)是由證券投資基金管理的公司股東授權(quán)，代表著證券投資基金管理公司股東的利益，而并不代表份額持有人的利益，更不是由份額持有人授權(quán)成立的，管理人只要按照信托合同，克盡職守，盡勤勉之義務(wù)即可，這也是信托合同的本質(zhì)。由管理公司的董事會(huì)來(lái)做出業(yè)務(wù)選擇以及投資基金各個(gè)運(yùn)作模塊的監(jiān)督顯然是不合理的。讓同為基金服務(wù)機(jī)構(gòu)的管理人和托管人互相監(jiān)督這樣的制度更加顯得蒼白無(wú)力。故亟需使基金信托委員會(huì)（基金董事）和基金管理公司董事會(huì)職能權(quán)限進(jìn)行明確的劃分。而這樣的劃分在法理上是顯而易見(jiàn)的。這樣劃分的前提是建立信托人制度。

　　（二）費(fèi)用列支項(xiàng)目以及外包業(yè)務(wù)選擇上的缺陷在我國(guó)現(xiàn)實(shí)的基金運(yùn)作中，即便基金的某些業(yè)務(wù)已經(jīng)從管理人處剝離出來(lái)，外包給別的企業(yè)來(lái)進(jìn)行，也是由管理人所指定的，這大大減少了金融分工對(duì)于金融風(fēng)險(xiǎn)控制的作用，而國(guó)外成功的經(jīng)驗(yàn)顯示，基金業(yè)務(wù)的外包都是由信托人作為基金主體進(jìn)行公開(kāi)招標(biāo)，由費(fèi)用較低，服務(wù)質(zhì)量較高的機(jī)構(gòu)來(lái)承攬。這樣極大的保護(hù)了基金份額持有人的利益，因?yàn)椤痘鸱ā芬?guī)定，基金管理過(guò)程中的費(fèi)用是由基金資產(chǎn)承擔(dān)，從基金資產(chǎn)中列支，費(fèi)用的高低直接影響到份額凈值的數(shù)量，從而直接和份額持有人的利益掛鉤。而按照現(xiàn)行的《基金法》，托管人僅能在數(shù)值復(fù)核上可對(duì)管理人進(jìn)行監(jiān)督，而無(wú)法在管理人外包業(yè)務(wù)選擇上，對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督，何況，在費(fèi)用的列支上，托管人也是費(fèi)用列支的受益者之一，在費(fèi)用的列支監(jiān)督上所能發(fā)揮的作用必定是有限的。

　　關(guān)于費(fèi)用列支規(guī)制的途徑有二條：基金持有人大會(huì)對(duì)于費(fèi)用列支的確定；在建立信托人制度后，由信托人與各服務(wù)承包商協(xié)定而成。前者的優(yōu)點(diǎn)在于，其可以最普遍的代表份額持有者的利益，但缺點(diǎn)也是很顯然的，持有人大會(huì)的召集舉行需要耗費(fèi)很大的人力物力，而且《基金法》規(guī)定，第一召集義務(wù)人為管理人，第二召集義務(wù)人是托管人，第三召集義務(wù)人是持有份額達(dá)到10%的持有人。中小份額持有者，在管理人，托管人以及高份額持有人面前，處于明顯的弱勢(shì)地位。如此更進(jìn)一步滋長(zhǎng)了管理公司和高份額持有者以及托管人之間的內(nèi)幕交易，灰色交易。而信托人制度下，基金信托人能按照信托合同的約定（即基金合同的約定）在所有份額持有人的授權(quán)下，對(duì)費(fèi)用列支進(jìn)行規(guī)制和合理的衡量。SEC（美國(guó)證券交易協(xié)會(huì)）主席亞瑟雷威總結(jié)董事對(duì)于基金費(fèi)用水準(zhǔn)的責(zé)任時(shí)說(shuō)：“董事們不必保證基金所支付的費(fèi)用是最低的。但是他們必須確保該費(fèi)用在一定的合理范圍之內(nèi)。”。這里的基金董事是基金公司制下，證券投資基金的決策組織，行使基金業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)、合同批準(zhǔn)、費(fèi)用批準(zhǔn)、基金單位的定價(jià)、以及監(jiān)督投資組合管理和合規(guī)性等職權(quán)，而在契約制下，這一組織即為基金信托人。因此，基金信托人在費(fèi)用批準(zhǔn)領(lǐng)域，對(duì)于保護(hù)廣大投資者（份額持有人），起著決定性的作用。而且由于信托人會(huì)議可以在一年中多次召開(kāi)，如果遇到重大決策問(wèn)題也可以召開(kāi)緊急會(huì)議，所以運(yùn)作成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于召集一次持有人大會(huì)所需花費(fèi)的成本。 建立信托人制度保障基金投資者利益

　　“基金信托人”或者“基金董事”即為受托人（Fiduciary），這個(gè)名詞最早出現(xiàn)于1940年美國(guó)《投資公司法》，并由法律明文將其規(guī)定為美國(guó)共同基金市場(chǎng)中不可或缺的組成部分，在基金爆發(fā)式發(fā)展的20世紀(jì)80年代，美國(guó)聯(lián)邦最高法院明確確認(rèn)了基金信托委員會(huì)或者基金董事會(huì)的作用。在發(fā)達(dá)的投資基金資本市場(chǎng)（如美國(guó)，法國(guó)），信托委員會(huì)或基金董事會(huì)的規(guī)模各不相同，一般在6到12人之間。

　　在1940年《投資公司法》中規(guī)定信托委員會(huì)或基金董事會(huì)中至少有40%是“獨(dú)立”的，這里的“獨(dú)立”被定義為與管理公司、投資顧問(wèn)、主銷(xiāo)售商、法律咨詢(xún)機(jī)構(gòu)或者其他經(jīng)紀(jì)交易成員沒(méi)有隸屬關(guān)系。在1970年的《投資公司法修正案》中，進(jìn)一步強(qiáng)化了獨(dú)立性，它設(shè)定了一個(gè)范疇叫做無(wú)利益沖突董事，并提供一套規(guī)則來(lái)限定無(wú)利益沖突董事，要求在某些方面如投資顧問(wèn)合同的批準(zhǔn)和銷(xiāo)售協(xié)議的批準(zhǔn)要得到無(wú)利益沖突董事單獨(dú)多數(shù)票贊成。實(shí)際上，所有基金信托委員會(huì)或基金董事會(huì)大多數(shù)成員均是“獨(dú)立”的。這些成員均是商界、政府或者學(xué)術(shù)界的著名人士，有著卓著的職業(yè)經(jīng)歷。此類(lèi)人士非常適合這一職位，因?yàn)榭梢云谕麄儜{借其正直和勤奮的品質(zhì)，運(yùn)用獨(dú)立的商業(yè)判斷能力代表基金及其投資者的利益。

　　“獨(dú)立”性這一獨(dú)特規(guī)定充分強(qiáng)調(diào)了信托委員會(huì)或基金董事的監(jiān)督及審核職能。使其能真正做到不偏不倚，客觀(guān)的衡量基金運(yùn)作情況，并據(jù)此情況做出決策判斷，從而合理的保護(hù)投資者的利益。監(jiān)督各服務(wù)提供商的行為（其中包括管理人、托管人、代銷(xiāo)商、過(guò)戶(hù)登記人等）。信托人或基金董事在本質(zhì)上是在照看基金投資者的錢(qián)，法律支持信托人以極高的行為標(biāo)準(zhǔn)去執(zhí)行他們的責(zé)任。他們必須像以理性的審慎人士對(duì)待自己金錢(qián)那樣小心細(xì)致地去管理基金。這意味著一個(gè)信托人應(yīng)當(dāng)對(duì)上報(bào)信托委員會(huì)的事件掌握足夠的信息，運(yùn)用自己的“商業(yè)判斷力”。法律也要求信托人對(duì)基金高度忠誠(chéng)。信托人必須表現(xiàn)誠(chéng)實(shí)，以有利于基金及其投資者的方式解決利益沖突。由于承擔(dān)這種責(zé)任，即使某個(gè)董事的家庭也不該從事于與該基金競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，或者從該基金的運(yùn)作中獲得任何不正當(dāng)?shù)氖找妗?

　　我國(guó)1994年《證券投資基金法》明確指出，管理人、托管人和持有人利益由基金合同來(lái)規(guī)制，明確了我們證券投資基金是以契約型基金的法律框架出現(xiàn)在投資者、管理人及托管人面前，這點(diǎn)與美國(guó)以及法國(guó)的公司制模式所不相同，我國(guó)基金參與多方間的合作由信托關(guān)系建立起來(lái)。所以基金信托委員會(huì)較之基金董事會(huì)更符合我國(guó)的國(guó)情。

　　當(dāng)然，在基金信托委員會(huì)降低基金的運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，也會(huì)不可避免的增加基金的操作風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于現(xiàn)有的我國(guó)基金體系進(jìn)行改革，人們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，增加基金信托委員會(huì)，就是為基金新增加一個(gè)上層機(jī)構(gòu)，其一，有形地，會(huì)增加基金費(fèi)用的支出，其中包括機(jī)構(gòu)運(yùn)作的費(fèi)用，獨(dú)立信托人的報(bào)酬等。連鎖地減少了基金份額凈值；其二，無(wú)形地，在基金信托委員會(huì)做出決策時(shí)，不可避免的必定存在某些判斷錯(cuò)誤，而這些錯(cuò)誤有可能直接導(dǎo)致基金資產(chǎn)的減少。

　　但是在看到以上風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，不應(yīng)抹煞信托人制度在保護(hù)投資者利益上的巨大作用，其獨(dú)立性已經(jīng)成為了海外基金市場(chǎng)的一個(gè)重要特征，為發(fā)達(dá)基金投資市場(chǎng)的投資者提供了投資的信心和安全的保障。而這些作用正是建設(shè)完善我國(guó)資本市場(chǎng)所必需的。保護(hù)投資者利益，特別是中小投資者利益已經(jīng)成為了全社會(huì)對(duì)于金融市場(chǎng)的普遍要求。因?yàn)橥顿Y者，特別是廣大中小投資者，才是資本市場(chǎng)的社會(huì)基礎(chǔ)和物質(zhì)基礎(chǔ)。

　　信托人制度的應(yīng)用優(yōu)勢(shì)

　　信托人制度的建立并非取代現(xiàn)有的份額持有人大會(huì)，而是對(duì)份額持有人大會(huì)的一種補(bǔ)充，使得基金的常務(wù)權(quán)力組織和最高權(quán)力組織相互分工，相互監(jiān)督，更好的保護(hù)各類(lèi)投資者的合理利益。信托人制度還將進(jìn)一步拓展金融領(lǐng)域的服務(wù)，由于信托委員會(huì)在投資者的授權(quán)下可以對(duì)服務(wù)外包以及基金各項(xiàng)前臺(tái)后臺(tái)服務(wù)的承包商進(jìn)行選擇。就可在合理的操作風(fēng)險(xiǎn)和費(fèi)用水平下，將原來(lái)由基金管理公司統(tǒng)包的業(yè)務(wù)剝離出來(lái)，如基金清算和基金過(guò)戶(hù)等，而將此類(lèi)業(yè)務(wù)剝離出來(lái)后，使得基金的投資運(yùn)作更加獨(dú)立，透明?；鸬耐顿Y違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步的降低。投資者也不必?fù)?dān)心，基金經(jīng)理過(guò)度使用自身權(quán)限，或超越基金合同所規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)警戒線(xiàn)進(jìn)行投資。這在市場(chǎng)普遍看好的情況下，尤為顯得重要。這樣，管理公司就能在信托委員會(huì)的監(jiān)督下，更加理性的擇時(shí)擇股，進(jìn)行投資管理。由于信托委員會(huì)的作用使得基金運(yùn)作中的業(yè)務(wù)得到細(xì)化，就會(huì)派生出許多新興的金融產(chǎn)業(yè)，對(duì)基金分工進(jìn)行消化。分工的結(jié)果必然導(dǎo)致市場(chǎng)的膨脹擴(kuò)大，從而帶動(dòng)整個(gè)金融市場(chǎng)的繁榮，進(jìn)入金融市場(chǎng)的良性循環(huán)發(fā)展。分工還會(huì)帶來(lái)各個(gè)服務(wù)機(jī)構(gòu)的專(zhuān)業(yè)化，每個(gè)機(jī)構(gòu)都各司其職，將本職的服務(wù)項(xiàng)目做強(qiáng)，做精，才能使自身在競(jìng)爭(zhēng)中處于不敗之地。誕生出一批具世界水準(zhǔn)的金融外包項(xiàng)目專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)。

　　國(guó)際金融界的最新潮流是服務(wù)外包業(yè)務(wù)，而我國(guó)資本市場(chǎng)起步較晚，外包業(yè)務(wù)還沒(méi)有國(guó)外如此發(fā)達(dá)，但是我們應(yīng)具有領(lǐng)先的眼光，超前的意識(shí)，在后“世界工廠(chǎng)”時(shí)代，積極地為發(fā)達(dá)國(guó)家金融服務(wù)外包做好準(zhǔn)備，這也是體現(xiàn)了人民幣升值后，我國(guó)對(duì)外貿(mào)易逐漸逆差，財(cái)政上需要平衡國(guó)際收支的要求，也順應(yīng)了興辦無(wú)污染，環(huán)保產(chǎn)業(yè)的呼聲。

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