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房地產(chǎn)抵押的出現(xiàn),目的是實現(xiàn)擔(dān)保的首要功能,就是使債權(quán)人在債權(quán)債務(wù)關(guān)系以外,獲得一種有利的救濟(jì)手段,即在債務(wù)人不履行債務(wù)時,對債權(quán)人的一種救濟(jì)。房地產(chǎn)抵押擔(dān)保屬于經(jīng)濟(jì)合同行為受我國相關(guān)法律的規(guī)范,如《我國民法通則》第7條規(guī)定:“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃,擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”。我國《合同法》第7條規(guī)定:“當(dāng)事人訂立、履行合同,應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī),尊重社會公德,不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序,損害社會公共利益”?!稉?dān)保法》規(guī)定,如果擔(dān)保合同的內(nèi)容違法(指違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范),則合同無效,此時相關(guān)的房地產(chǎn)估價同樣出現(xiàn)法律問題。
擔(dān)保法關(guān)于房地產(chǎn)抵押方面的違法行為做出相應(yīng)的規(guī)定,以下列房地產(chǎn)抵押的,為違反法律,抵押合同無效:〈1〉土地所有權(quán);〈2〉耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán),但法律規(guī)定允許抵押的除外;〈3〉學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施,但是如果財產(chǎn)所有權(quán)屬于學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院的非教育設(shè)施或者非醫(yī)療設(shè)施,例如幼兒園的小賣部,學(xué)校辦的商店,醫(yī)院辦的農(nóng)副產(chǎn)品基地,是可以抵押的;〈4〉所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的房地產(chǎn)。主要分兩種情況:第一種是繼承發(fā)生后,遺產(chǎn)尚未分割的房地產(chǎn),此時財產(chǎn)到底歸誰所有尚未清晰。第二種情況是有爭議的財產(chǎn),民事主體就財產(chǎn)的歸屬問題尚未達(dá)成一致,有關(guān)的司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)正在進(jìn)行司法裁決或仲裁進(jìn)行期間,而未有終局的處理決定,此時財產(chǎn)所有權(quán)人或使用人尚未清楚,故此類有爭議的房地產(chǎn)不能用作抵押;〈5〉被依法查封、扣押的或者采取強(qiáng)制措施的房地產(chǎn);〈6〉有關(guān)法律、法規(guī)禁止抵押的房地產(chǎn)。如已列入拆遷范圍內(nèi)的房地產(chǎn)。換句話說,以上的房地產(chǎn)不得抵押。另外,對抵押合同的生效也做出規(guī)定,即房地產(chǎn)抵押合同自辦理登記之日起生效。
《擔(dān)保法》規(guī)定的可抵押的房地產(chǎn)的范圍是:
?。ㄒ唬┑盅喝怂械姆课莺推渌厣隙ㄖ?;(二)抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;(三)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán);根據(jù)抵押制度的要求,作為抵押物的房地產(chǎn)必須是能夠轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn),只有這樣才能實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓的目的,而且,通過對抵押物條件的規(guī)定體現(xiàn)了抵押物的法定主義。如果所抵押的房地產(chǎn)是法律規(guī)定不能轉(zhuǎn)讓的,即使設(shè)定抵押權(quán)的其他條件已經(jīng)具備,這種抵押也是無效的民事行為,沒有法律拘束力。根據(jù)以上原則,可抵押的房地產(chǎn)必須具備以下幾個條件:
第一,房地產(chǎn)抵押人對所抵押的房地產(chǎn)必須具有處分權(quán)。
第二,抵押房地產(chǎn)必須是法律允許轉(zhuǎn)讓的。法律禁止轉(zhuǎn)讓的,如土地、國防設(shè)施等不得抵押,這類財產(chǎn)不能依民法方法轉(zhuǎn)讓所有權(quán),所以不能作為抵押權(quán)的標(biāo)的。
第三,抵押房地產(chǎn)價值應(yīng)與所擔(dān)保的債權(quán)金額一致,抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。
第四,用作抵押物的財產(chǎn)原則上應(yīng)便于管理和實施。我國《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定,國有土地使用權(quán)可以抵押;集體所有土地使用權(quán)的抵押,從保護(hù)農(nóng)村土地資源和集體經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā),農(nóng)村和城市郊區(qū)的耕地、宅基地、自留地、自留山以及無定著物集體所有的土地使用權(quán),不得抵押。另外,以集體所有的土地上的不動產(chǎn)抵押的,在實現(xiàn)抵押權(quán)時,不得改變土地的用途。從金融機(jī)構(gòu)角度出發(fā),抵押物是否符合法律規(guī)定有房地產(chǎn)行政管理機(jī)構(gòu)、土地行政管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行最后的防范,估價機(jī)構(gòu)與金融機(jī)構(gòu)應(yīng)對房地產(chǎn)價值的估價過程、方法、估價原則、估價范圍、估算價值的最后確定等關(guān)鍵問題嚴(yán)格審核,并對抵押物房地產(chǎn)的土地性質(zhì)進(jìn)行確認(rèn),以確定抵押權(quán)實現(xiàn)時的受償風(fēng)險。例如,對于集體所有的土地上的房地產(chǎn)進(jìn)行估價的估價機(jī)構(gòu)不得采用最高最佳使用原則進(jìn)行估價,而只能按現(xiàn)在用途進(jìn)行估價。
對于房地產(chǎn)的一部分是否可以作為抵押物,應(yīng)以其是否為物的本質(zhì)上的不可分割部分進(jìn)行判斷。如果為物的構(gòu)成部分,而法律又要求共同處分的,不得就物的一部分設(shè)定獨(dú)立的抵押權(quán)。
前面所涉及的抵押人所有的房屋是指〈1〉私有房產(chǎn)。例如,城市居民個人建造的房屋,自然人、法人購買的住宅、別墅和其他商品房,外國人在我國境內(nèi)的個人所有、數(shù)人共有的住宅和非住宅用房等?!?〉集體所有房產(chǎn)。例如,鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的廠房〈3〉企事業(yè)單位投資建購的房屋。例如,企業(yè)、事業(yè)單位自建和購買的工商業(yè)用房、職工住房等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定:依法取得的房屋所有權(quán)可以設(shè)定抵押權(quán)。
《擔(dān)保法》關(guān)于抵押擔(dān)保不僅在性質(zhì)上加以規(guī)定,同時在量上也有所要求,抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后,該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保的債權(quán)的余額部分,可以再次抵押,但不得超出其余額部分。這樣就存在復(fù)合抵押的情況,復(fù)合抵押在實踐中有以下三種形式:
〈1〉同一抵押物向同一債權(quán)人多次抵押;〈2〉同一抵押物向不同債權(quán)人分別抵押;〈3〉因償還債權(quán)所帶來的抵押物的余額部分進(jìn)行的復(fù)合抵押。以同一抵押物向同一債權(quán)人多次抵押或向多個債權(quán)人抵押后,抵押人償還了一部分債權(quán),增大了抵押物的余額部分,這部分可以再進(jìn)行復(fù)合抵押。
對于同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的,抵押權(quán)實現(xiàn)時拍賣、變賣抵押物所得的價款《擔(dān)保法》做出如下規(guī)定:
抵押合同已登記生效的,按照抵押物的登記的先后順序清償,順序相同的,按照債權(quán)比例清償。同一財產(chǎn)以登記抵押方式向兩個以上的債權(quán)人擔(dān)保抵押的,作為第一順序抵押登記的被擔(dān)保的債權(quán),就拍賣、變賣抵押物的價款優(yōu)先清償,順序排在第二的,只能就拍賣、變賣抵押物的剩余部分受償,依此類推。如幾個抵押人進(jìn)行抵押物登記的時間相同,即抵押物的登記順序無前后之分,那么就按照被抵押擔(dān)保的各債權(quán)的比例來清償。注意,在同一抵押物上設(shè)有多個抵押權(quán)的情況下,惟有第一順序的債權(quán)人行使抵押權(quán),其他抵押權(quán)人無權(quán)直接行使,只能就第一順序債權(quán)的余額滿足自己的債權(quán)。估價機(jī)構(gòu)在接受委托方委托對一房地產(chǎn)其余未抵押部分進(jìn)行抵押目的估價時,一定要考慮上述法律規(guī)定對該部分房地產(chǎn)抵押價值的影響。房地產(chǎn)估價人員應(yīng)詳細(xì)解讀委估房地產(chǎn)權(quán)屬證書中所記載的抵押情況。
房地產(chǎn)的抵押,應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記,抵押合同自登記之日起生效。很明顯,登記是房地產(chǎn)抵押合同的生效要件,沒有辦理房地產(chǎn)抵押合同登記則其不發(fā)生效力,抵押權(quán)人也無從取得有效的抵押權(quán)。因此,在房地產(chǎn)抵押合同已登記的情況下,即使抵押合同缺乏書面形式要件,該抵押合同仍然有效成立并生效,抵押權(quán)人有效取得抵押權(quán)。在房地產(chǎn)抵押合同未辦理的情況下,即使當(dāng)事人之間已就房地產(chǎn)抵押合同訂立書面形式,根據(jù)《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定,抵押合同并不生效。所以,房地產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)時,抵押合同的書面形式要求并不是抵押合同的生效要件。
辦理房地產(chǎn)抵押登記的機(jī)關(guān)包括:
1.以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的,為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門。我國《土地管理法》第5條、第11條規(guī)定,國務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)全國土地的管理和監(jiān)督工作??h級以上地方人民政府土地行政主管部門由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定。農(nóng)民集體所有的土地,由縣級人民政府登記造冊,核發(fā)證書,確認(rèn)所有權(quán)。農(nóng)民集體所有的土地,依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的,由縣級人民政府登記造冊,核發(fā)證書,確認(rèn)使用權(quán);其中,中央國家機(jī)關(guān)使用的國有土地的具體登記機(jī)關(guān),由國務(wù)院確定。根據(jù)《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》的規(guī)定,土地使用權(quán)的抵押登記必須以土地使用權(quán)的登記為基礎(chǔ),并遵循登記機(jī)關(guān)一致的原則,異地抵押的,必須到土地所在地的原土地使用權(quán)登記機(jī)關(guān)辦理抵押登記??h級以上地方人民政府的土地管理部門負(fù)責(zé)土地使用權(quán)登記工作。
2.以城市房地產(chǎn)或鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的,為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門。城市房地產(chǎn)屬《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》調(diào)整的對象,該法的第6條、第59條、第61條規(guī)定,國務(wù)院建設(shè)行政主管部門、土地管理部門依照國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)劃分,各司其職、密切配合,負(fù)責(zé)全國的房地產(chǎn)管理工作。國家實行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度。
因此,無論是從房地產(chǎn)抵押合同的議定或是房地產(chǎn)估價來講,確定權(quán)屬情況及其性質(zhì)是關(guān)鍵的環(huán)節(jié),其直接規(guī)范著經(jīng)濟(jì)以及估價行為的合法性和有效性,對于從估價角度講確權(quán)之后的重要問題是確定在該權(quán)屬上的經(jīng)濟(jì)利益。
辦理房地產(chǎn)抵押登記應(yīng)提交的文件主要有主合同和抵押合同以及房屋所有權(quán)證書、土地使用權(quán)證書。抵押登記程序可細(xì)分為兩部分:
一、土地使用權(quán)抵押登記程序
?。ㄒ唬┩恋厥褂脵?quán)的地價評估和合同的簽訂。土地使用權(quán)抵押應(yīng)當(dāng)由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同。
1、以出讓方式取得的國有土地使用權(quán),由抵押權(quán)人進(jìn)行地價評估或由具有土地估價資格的中介機(jī)構(gòu)評估并經(jīng)抵押權(quán)人認(rèn)可后,由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同。
2、以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán),由抵押人委托具有土地估價資格的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行地價評估,經(jīng)土地管理部門確認(rèn),并批準(zhǔn)抵押,核定出讓金后,由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同。因此,在劃撥土地的估價中,金融機(jī)構(gòu)和房地產(chǎn)估價機(jī)構(gòu)都應(yīng)對出讓金部分以及由此產(chǎn)生的相關(guān)稅費(fèi)加以重視,房地產(chǎn)估價機(jī)構(gòu)有義務(wù)在估價報告中對其加以披露。這就要求房地產(chǎn)估價機(jī)構(gòu)詳細(xì)掌握當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)房地產(chǎn)的各種政策、規(guī)章制度,有依據(jù)的向相關(guān)的報告使用者提供咨詢意見,以實現(xiàn)房地產(chǎn)估價機(jī)構(gòu)的顧問功能。
3、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)廠房等建筑物抵押涉及農(nóng)民集體土地使用權(quán)的抵押,由抵押人委托具有土地估價資格的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行地價評估,經(jīng)土地管理部門的確認(rèn),并明確實現(xiàn)抵押權(quán)的方式,需要轉(zhuǎn)為國有的,同時核定土地使用權(quán)出讓金及相關(guān)稅費(fèi)。然后,由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同。
4、以承包方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的農(nóng)民集體土地使用權(quán),由抵押人委托具有土地估價資格的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行地價評估,并經(jīng)土地管理部門確認(rèn)后,由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同。
抵押出讓土地使用權(quán)的,抵押終止期限不得超過土地出讓終止期限。
?。ǘ┩恋厥褂脵?quán)抵押登記申請
土地使用權(quán)設(shè)立抵押權(quán)的,抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)在抵押合同簽訂后15日內(nèi),持被抵押的土地的使用權(quán)證、抵押合同、地價評估及確認(rèn)報告、抵押人和抵押權(quán)人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記,一方到場申請抵押登記的,必須持有對方的授權(quán)委托文件。除提交上述材料外,還應(yīng)分別情況,提交以下材料:
5、以劃撥土地使用權(quán)抵押的,提交土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金的證明;
6、以房屋及其占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的,提交房屋所有權(quán)證;
7、抵押鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)廠房等建筑物涉及農(nóng)民集體土地使用權(quán)抵押的,提交集體所有者同意抵押的證明;
8、以承包方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的集體土地使用權(quán)抵押的,提交該集體土地所有者同意抵押的證明;
9、抵押人和抵押權(quán)人委托他人辦理抵押登記的,提交委托書和代理人身份證件;
10、抵押權(quán)人為非金融機(jī)構(gòu)的,其抵押借款行為依法應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)的,應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件;
同一宗地多次抵押時,以收到抵押登記申請先后為序辦理登記。未按規(guī)定提交有關(guān)證明文件的土地使用權(quán)抵押登記申請,土地管理部門不予受理。
(三)土地使用權(quán)抵押登記和變更登記
抵押登記申請經(jīng)審查,符合規(guī)定要求的,準(zhǔn)予登記,土地管理部門在抵押土地的土地登記卡上進(jìn)行注冊登記。同時在抵押人的土地使用證內(nèi)進(jìn)行記錄,并向抵押權(quán)人核發(fā)《土地他項權(quán)利證明書》,土地使用權(quán)抵押權(quán)正式生效。因此,土地使用權(quán)抵押權(quán)取得的法律證明文件是《土地他項權(quán)利證明書》,土地抵押權(quán)人以任何形式占有或控制抵押人的土地使用證,不僅不符合法律規(guī)定,而且對其未來實現(xiàn)其抵押權(quán)不會產(chǎn)生任何有利的影響。
土地使用權(quán)分割抵押的,由土地管理部門確定抵押土地的界線和面積,即一宗土地分割抵押時的分割劃分權(quán)只能屬于土地管理部門。
抵押期間,抵押合同發(fā)生變更的,抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押合同變更后15日內(nèi),持有關(guān)文件到土地管理部門辦理變更抵押登記手續(xù)。
因處分抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的,被處分土地使用權(quán)的受讓方、抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)在抵押財產(chǎn)處分30日內(nèi)持有關(guān)證明文件到土地管理部門辦理變更土地登記手續(xù)。處分抵押財產(chǎn)涉及集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)為國有土地的,按土地管理的有關(guān)規(guī)定辦理。
抵押合同的解除或終止,抵押權(quán)人應(yīng)出具解除或終止抵押合同的證明文件,與《土地他項權(quán)利證明書》一起交抵押人、抵押人自抵押合同終止或解除之日起15日內(nèi),持有關(guān)證明文件到土地管理部門辦理注銷抵押登記手續(xù)。
二、房地產(chǎn)抵押登記程序
房地產(chǎn)抵押合同自簽訂之日起30日內(nèi),抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)椒康禺a(chǎn)所在地的房地產(chǎn)管理部門辦理房地產(chǎn)抵押登記。房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。其具體程序為:
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辦理房地產(chǎn)抵押登記,應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)交驗以下文件:1、抵押當(dāng)事人的身份證明或法人資格證明材料;2、抵押登記申請書;3、抵押合同;4、《國有土地使用證》、《房屋所有權(quán)證》或《房地產(chǎn)權(quán)證》,共有的房屋還必須提交《房屋共有權(quán)證》和其他共有人同意抵押的證明;5、可以證明抵押人有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的文件和證明材料;6、可以證明抵押房地產(chǎn)價值的資料;7、登記機(jī)關(guān)認(rèn)為必要的其他文件。
?。ǘ?登記審核與登記登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對申請人的申請進(jìn)行審核。凡權(quán)屬清楚、證明材料齊全的,應(yīng)當(dāng)在受理之日起15日內(nèi)做出是否準(zhǔn)予登記的書面答復(fù)。
以依法取得的房屋所有權(quán)證書的房地產(chǎn)抵押的,登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在原《房屋所有權(quán)證》上作他項權(quán)利的記載后,由抵押人收執(zhí)。并向抵押權(quán)人頒發(fā)《房屋他項權(quán)證》。
以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的,登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后,重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。
(三) 登記的變更與注銷
抵押合同發(fā)生變更或者抵押關(guān)系終止時,抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在變更或者終止之日起15日內(nèi),到原登記機(jī)關(guān)辦理變更或者注銷抵押登記。
因依法處分抵押房地產(chǎn)而取得土地使用權(quán)和土地建筑物、其他附著物所有權(quán)的,抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自處分行為生效之日起30日內(nèi),到縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記,并憑變更后的房屋所權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記。
其實,就房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)來說,《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國城市規(guī)劃法》等諸多法律法規(guī)對其加以規(guī)范,但就實際應(yīng)用上看,《擔(dān)保法》與房地產(chǎn)信貸關(guān)系最為密切?!稉?dān)保法》不僅同其他法律法規(guī)一道對房地產(chǎn)估價以及金融機(jī)構(gòu)的信貸業(yè)務(wù)進(jìn)行規(guī)范,而且對抵押權(quán)實現(xiàn)也相應(yīng)的加以規(guī)范。作為現(xiàn)代的房地產(chǎn)估價機(jī)構(gòu)一方面要實現(xiàn)房地產(chǎn)估價的基本職能,另一方面也要以發(fā)展預(yù)測的眼光,積極的向委托方提供額外的專業(yè)咨詢意見,即實現(xiàn)服務(wù)和顧問的職能。當(dāng)然,各地都有其不同的具體情況,各地也根據(jù)國家相關(guān)法律制定了一些與本地情況相適應(yīng)的相關(guān)政策。實際上,在具體的房地產(chǎn)信貸的房地產(chǎn)價值評估中,其所涉及的各種情況都不盡相同,也會有與其向適應(yīng)的法律法規(guī)對其經(jīng)濟(jì)行為加以規(guī)范,而就我國房地產(chǎn)估價(含資產(chǎn)評估)的水平、我國的資產(chǎn)、資本市場及其信息交流的發(fā)展情況來看,要估算出其抵押權(quán)實現(xiàn)時的價值很困難的。因此從穩(wěn)妥的角度來考慮,目前許多的估價機(jī)構(gòu)在出具房地產(chǎn)估價(或資產(chǎn)評估)報告中,都聲明對于實現(xiàn)抵押權(quán)的相關(guān)的稅費(fèi)未加以考慮,相應(yīng)的將這些有關(guān)問題交由報告的使用者考慮,自然這也符合執(zhí)業(yè)規(guī)范和行業(yè)管理的要求,但考慮到一般估價報告的使用者法律及相關(guān)知識的局限性,具體估價項目的估價師在出具正式估價報告后,應(yīng)當(dāng)就委托方經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)可能涉及的方面,提出相關(guān)的意見與建議,最大限度的實現(xiàn)參謀的作用,以達(dá)到委托方所付的費(fèi)用對委托方的價值最大化。但這要求估價師具備相當(dāng)豐富的政策、法律法規(guī)、各種技術(shù)專業(yè)等知識,還要求其掌握相關(guān)資本和資產(chǎn)市場以及其變化發(fā)展趨勢,另外還有對于估價師溝通能力的要求,更不用提嫻熟的估價技巧、豐富的估價經(jīng)驗了。以這個角度上分析,在一定的程度上可以解釋,目前房地產(chǎn)估價市場估價收費(fèi)水平與行業(yè)規(guī)定有相當(dāng)?shù)牟罹嗔?。估價專業(yè)與相關(guān)知識及專業(yè)的并舉,估價人員成為“全能型的復(fù)合性人才”,不僅目前已成為國際評估人員普遍具有的素質(zhì),而且這應(yīng)為我國估價師發(fā)展的趨勢。
《擔(dān)保法》就與房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的問題有其相關(guān)的規(guī)定,對其深化了解,不僅對估價人員正確的估價有相當(dāng)程度的影響,而且對金融機(jī)構(gòu)防范房地產(chǎn)信貸風(fēng)險也是非常重要的。
考慮抵押權(quán)實現(xiàn)的一個重要問題就是抵押的效力,《擔(dān)保法》第46條規(guī)定:
抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。抵押合同另有約定的,按照約定。
從上面的規(guī)定可以看出,抵押擔(dān)保的范圍是指抵押權(quán)在其所擔(dān)保的債權(quán)屆期未能清償實行后,抵押物拍賣或者變賣的價金可以用來清償?shù)南鄳?yīng)的債權(quán),而這個范圍是抵押雙方當(dāng)事人可以在抵押合同中加以約定的。但在此應(yīng)加以注意的是,如果是第三人為借款人做抵押擔(dān)保人而以第三人的房地產(chǎn)進(jìn)行抵押的,在抵押權(quán)實現(xiàn)時,即便抵押物房地產(chǎn)由于受市場價格的影響已經(jīng)跌價,其價值不足以抵償原抵押擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額,抵押人(第三人)對不足部分也不再承擔(dān)清償責(zé)任。
因此,房地產(chǎn)估價師執(zhí)業(yè)的基本要求是正直、公正、客觀、中立、科學(xué),房地產(chǎn)估價師不僅要為估價業(yè)務(wù)的委托方負(fù)責(zé),而且也要為潛在的報告使用者負(fù)責(zé),在債權(quán)擔(dān)保估價中尤其應(yīng)注意不應(yīng)剝奪潛在債權(quán)人的債權(quán)安全權(quán)
對于房地產(chǎn)租賃對房地產(chǎn)抵押影響的問題,《擔(dān)保法》第48條規(guī)定:抵押人已將出租的財產(chǎn)抵押的,應(yīng)當(dāng)書面告知承租人,原租賃合同繼續(xù)有效。租賃權(quán)對房地產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)的影響,一般來說是負(fù)面的,例如,在拍賣抵押物房地產(chǎn)時,買受人顧慮標(biāo)的物房地產(chǎn)上有租賃權(quán)的存在不愿意出高價,致使其實現(xiàn)的價款不足以清償其所擔(dān)保的債權(quán)。因此,無論房地產(chǎn)估價人員或金融機(jī)構(gòu)決策人員在進(jìn)行未來變現(xiàn)風(fēng)險預(yù)測時,對此都應(yīng)加以重點(diǎn)考慮。
《擔(dān)保法》第53條對抵押權(quán)的實現(xiàn)規(guī)定如下:
債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?,可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協(xié)議不成的,抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。
抵押物折價或者拍賣、變賣后,其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有,不足的部分由債務(wù)人清償。
如前所述,除評估行業(yè)規(guī)范及相關(guān)法律對估價人員及估價機(jī)構(gòu)的較重的處罰外,對于抵押權(quán)實現(xiàn)時未獲清償?shù)那闆r,各個法律對估價人員及估價機(jī)構(gòu)未做出直接賠償?shù)囊?guī)定。在出現(xiàn)估價不實的情況時,往往由于估價技術(shù)規(guī)定的靈活性,即便是涉及到訴訟,由于難度大,一般也是以抵押權(quán)人的撤訴告終。未經(jīng)清償?shù)牟糠謧鶛?quán),此時以普通債權(quán)的形式存在,金融機(jī)構(gòu)的這部分信貸風(fēng)險加大,因此,選擇信譽(yù)較高的估價機(jī)構(gòu)對于金融機(jī)構(gòu)來講是十分必要的,可以向當(dāng)?shù)氐姆康禺a(chǎn)行業(yè)管理機(jī)構(gòu)或上網(wǎng)查詢。對在建工程抵押權(quán)的實現(xiàn),我國也有相關(guān)法律予以規(guī)范。
《中華人民共和國合同法》第286條和《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定如下:
建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。
消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項后,承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。
建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個月,自建設(shè)工程竣工之日起或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。
從上面有關(guān)的規(guī)定來看,房地產(chǎn)抵押權(quán)的優(yōu)先地位是相對的,具體分析目前我國房地產(chǎn)開發(fā)情況,建筑工程承包人往往替房地產(chǎn)開發(fā)商墊付工程款進(jìn)行建設(shè),由于一般建筑工期比較長,不確定因素較多,房地產(chǎn)開發(fā)商的在建工程抵押貸款行為,對金融機(jī)構(gòu)來說具有一定的風(fēng)險,不良信貸發(fā)生的幾率較大,因此對于在建工程的抵押貸款無論是金融機(jī)構(gòu)或房地產(chǎn)估價機(jī)構(gòu),都應(yīng)非常慎重,以免發(fā)生不可挽回的損失,此時對金融機(jī)構(gòu)來講,有一個長期合作的、非??梢孕刨嚨?、可靠的房地產(chǎn)估價機(jī)構(gòu)是最為重要的。
對于房地產(chǎn)估價機(jī)構(gòu)的在建工程估價,建議應(yīng)注重核實工程的土地出讓合同締結(jié)情況,土地出讓金及相關(guān)稅費(fèi)的支付情況,在建工程款的給付情況,在各種費(fèi)用核實的情況下,出具估價報告。對金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險防范我們有如下建議:
認(rèn)真審查貸款單位的信用情況以及自有資金的情況,并在貸款的金融機(jī)構(gòu)建立基本結(jié)算賬戶,將貸款劃入專門的賬戶實行嚴(yán)格的監(jiān)督管理,再者在發(fā)放貸款時,要由貸款人逐筆申請并提供需要付款的證明,然后由金融機(jī)構(gòu)直接撥付對方。而且要在貸款合同中明確規(guī)定發(fā)包人要對其財務(wù)報表、稅務(wù)報表、貸款項目的相關(guān)合同及其變更事項以及預(yù)售方案進(jìn)行及時披露,以便有關(guān)方面及時掌握發(fā)包人的資金流動情況、財務(wù)狀況、債務(wù)清償情況。
房地產(chǎn)抵押貸款中的土地使用權(quán)抵押的問題也是非常復(fù)雜的,《擔(dān)保法》第56條規(guī)定:
拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款,在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金及相關(guān)稅費(fèi)的款額后,抵押人有優(yōu)先受償權(quán)。
按現(xiàn)行法律,出讓土地使用權(quán)抵押應(yīng)是最為安全和規(guī)范的擔(dān)保方式,但是,因為我國的土地產(chǎn)權(quán)管理制度及其相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定不是十分健全,以及行政執(zhí)法中有時出現(xiàn)的人為因素,在房地產(chǎn)抵押貸款中涉及土地使用權(quán)抵押中仍存在著較多的問題,這些問題對房地產(chǎn)估價機(jī)構(gòu)收集估價依據(jù)和金融機(jī)構(gòu)防范不良信貸的風(fēng)險尤為重要。
首先,地方政府考慮發(fā)展地方經(jīng)濟(jì),減免土地使用權(quán)出讓金并指令地方土地管理部門限期辦理土地使用權(quán)證后,土地使用權(quán)占有者進(jìn)行土地使用權(quán)抵押貸款所形成的風(fēng)險,此時由于土地使用權(quán)占有方并未有完全履行相關(guān)義務(wù),即全額繳納土地出讓金,此時雖有地方政府的優(yōu)惠政策甚至地方政府有關(guān)部門專門下達(dá)文件,但從法律意義上看,這時所獲得的土地使用權(quán)只是形式上的,在實質(zhì)上并未在法律上生效。出現(xiàn)這種情況的后果有兩種情況:一種是政府隨意收回土地使用權(quán),此時地方政府只賠付直接損失,并且如有違法事實則為無償收回;另一種情況是無法控制開發(fā)商的投機(jī)行為。這兩種情況都對放貸的金融機(jī)構(gòu)造成直接的危害。對于這類問題在估價機(jī)構(gòu)方面的風(fēng)險防范與控制,我們建議:
1、確認(rèn)、驗證國有土地使用權(quán)證,取得他項權(quán)利證明書;2、核查土地使用權(quán)人的土地使用權(quán)出讓合同;3、審核土地使用權(quán)人的繳款證明;4、正確對待當(dāng)?shù)卣南嚓P(guān)優(yōu)惠政策文件,第一要認(rèn)真審查文件的內(nèi)容、級別等情況。第二對文件中的相關(guān)內(nèi)容是否落實到了土地使用權(quán)出讓協(xié)議中的情況要認(rèn)真加以核實,相關(guān)文件是否與國家法律法規(guī)的規(guī)定有所抵觸;5、詳細(xì)考察地方政府的信用情況;6、規(guī)范貸款合同防范前面所述的工程款(承包人)優(yōu)先風(fēng)險。
對于房地產(chǎn)估價機(jī)構(gòu)與從事房地產(chǎn)信貸的金融機(jī)構(gòu)來講,認(rèn)真掌握國家與房地產(chǎn)相關(guān)的法律法規(guī)以及各個規(guī)章制度,對于更好的進(jìn)行房地產(chǎn)估價和開展房地產(chǎn)信貸工作是非常有裨益的,當(dāng)然對相關(guān)的專業(yè)以及行政程序的掌握也是不可忽視的。從事房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)最關(guān)注的,也是房地產(chǎn)估價機(jī)構(gòu)的最基本工作,當(dāng)然是作為抵押物的房地產(chǎn)價值的確定,房地產(chǎn)價格估算的每一個環(huán)節(jié)對房地產(chǎn)估算價格的最終確定,都有著重要影響,相關(guān)方面對其加以分析是十分必要的。
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