關(guān)鍵詞：責(zé)任保險  董事和高級職員責(zé)任  D&O保險

　　董事與高級職員責(zé)任保險（Directors and Officers Liability Insurance），簡稱D&O保險， 是西方發(fā)達國家職業(yè)責(zé)任保險的主要險種之一，D&O保險主要“為公司、企業(yè)聯(lián)合及其他機構(gòu)的董事和高級職員對第三方的經(jīng)濟損失應(yīng)負的責(zé)任提供保障”。

　　一、D&O保險制度的產(chǎn)生、發(fā)展與現(xiàn)狀

　　各國法律都對董事和高級職員的義務(wù)做出了明確規(guī)定，雖然具體條文會有些許差異，但一般都包括謹(jǐn)慎經(jīng)營、忠于公司與股東、對雇員負責(zé)、向有權(quán)知情的人及時如實披露重要信息等。企業(yè)或其他組織的經(jīng)營管理是一項復(fù)雜的職業(yè)活動，董事和高級職員在工作中由于自身能力、經(jīng)驗有限或其它一些客觀原因難免出現(xiàn)過失行為（Wrongful Act），具體表現(xiàn)為言行誤導(dǎo)、信息披露失真、對雇傭問題處理有欠公平、經(jīng)營決策不當(dāng)?shù)�，這些行為無疑會給其所在組織造成經(jīng)濟上的損害，如導(dǎo)致公司股票市值降低、錯失投資機會、或因傷害第三方利益引發(fā)針對個人和組織的索賠。在相當(dāng)長的時間里，對于最終由誰承擔(dān)這樣的索賠爭議很大。根據(jù)一般的法律原則，董事和高級職員應(yīng)負擔(dān)損失并無權(quán)從所在組織獲得補償，理由是各類組織機構(gòu)都沒有義務(wù)為給其帶來損害的人支付賠償金。隨著經(jīng)濟環(huán)境的發(fā)展，董事和高級職員在各類組織尤其是贏利性企業(yè)中的作用逐漸凸顯，他們的利益也愈發(fā)受到重視，一些公司開始通過內(nèi)部協(xié)議建立對董事和高級職員的補償機制，但由于單個企業(yè)財力有限且風(fēng)險集中，補償?shù)姆秶�較小，條件也很苛刻，往往局限于因執(zhí)行組織負責(zé)人的意圖（有時包括誤解負責(zé)人的意圖）而造成的損害，董事和高級職員的自主行為造成的損害一般不在補償范圍之內(nèi)，尚遠遠不能滿足合理的補償要求。進入20世紀(jì)以后，政府部門對企業(yè)經(jīng)營管理的監(jiān)督與約束越來越多，第三方對董事和高級職員提出民事賠償?shù)姆�律依�?jù)也越來越充分 ，在企業(yè)之外建立一種對董事和高級職員責(zé)任的保障機制變得非常迫切，于是D&O保險應(yīng)運而生。

　　作為職業(yè)責(zé)任保險的一種，D&O保險以法律規(guī)定的公司董事和高級職員應(yīng)負擔(dān)的民事?lián)p害賠償責(zé)任為承保風(fēng)險。其中，民事?lián)p害必須是董事和高級職員的過失行為造成的，各保險公司都在保單中對過失行為明確定義以作為賠償?shù)囊罁?jù)，比較典型的是“‘過失行為’即董事和高級職員個人或集體在履行職務(wù)過程中一切實際的或企圖實施的錯誤言行、誤導(dǎo)言行、疏忽遺漏與違約行為；或者僅僅因為他們身為董事和高級職員而受到的索賠所針對的事故”。  對由董事和高級職員職業(yè)行為造成的損害提出的索賠訴訟名目繁多，按照索賠主體可以劃分為兩種：一種是引申訴訟（Derivative Suits），這類訴訟由一個或多個股東代表公司提出；另一種是非引申訴訟（Nonderivative Suits），這類訴訟由公司的競爭者、債權(quán)人、雇員、政府機構(gòu)和其他公司以外的機構(gòu)與個人提出。標(biāo)準(zhǔn)D&O保險的合同一般也由兩部分組成：一部分即狹義的D&O保險，為董事和高級職員個人的賠償責(zé)任提供補償；另一部分稱作公司補償（Company Reimbursement），如果公司在保險公司之前補償了董事和高級職員的賠償金，這一部分合同即生效，保險公司將對公司進行補償。當(dāng)公司對董事和高級職員進行了補償卻不足額時，保險公司須把賠償金分別支付給個人與公司�？傊�，被保險人或公司不應(yīng)從D&O保險中獲得超額利益。

　　D&O保險脫胎于美國法律，在美國的發(fā)展也最充分，目前全球最大的D&O保險承保人主要是美國的保險公司，如丘博保險集團（Chubb）、美國國際集團（AIG）。在美國之外，許多發(fā)達國家與地區(qū)也都開展了D&O保險業(yè)務(wù)，英國著名的保險交易市場勞合社（Lloyd‘s）業(yè)已在世界D&O保險市場上占據(jù)了一席之地。經(jīng)過七十年的發(fā)展，D&O保險已經(jīng)成長為一個體系龐雜的險種，其保障范圍不斷擴張，各類補充條款層出不窮，不僅大型工商企業(yè)，中小企業(yè)與非贏利機構(gòu)也越來越多地為其董事和高級職員購買D&O保險。

　　各大保險公司出于自身管理的便利，對D&O保險及其相關(guān)險種的歸類與命名不盡相同：最常見的是按照投保人所屬行業(yè)歸類，首先是區(qū)別贏利機構(gòu)與非贏利機構(gòu)，贏利機構(gòu)又可以劃分為能源、銀行、信托、醫(yī)療等行業(yè)，然后針對不同行業(yè)的特點編制不同的保險條款；有的保險公司依據(jù)投保人的具體經(jīng)營管理活動劃分，把諸如公司上市、雇傭事務(wù)等經(jīng)營管理活動的責(zé)任從標(biāo)準(zhǔn)D&O保險中剝離出來，單獨設(shè)立保單；還有一些保險公司設(shè)定一個總括的類別叫做企業(yè)管理責(zé)任風(fēng)險（Management & Executive Liability Risk），在這一總括類別下又依照被保險人的行為性質(zhì)區(qū)別為標(biāo)準(zhǔn)D&O保險（針對過失行為）和在此基礎(chǔ)上衍生的針對白領(lǐng)犯罪行為的犯罪或忠誠擔(dān)保保險（Crime or Fidelity Guarantee Policy）等險種。

　　與其他險種相比，D&O保險是一項高風(fēng)險、高收益的業(yè)務(wù)。一方面，因為市場需求大，保費也相對較高，所以D&O保險往往是保險公司尤其是一些經(jīng)驗豐富的大公司的重要利潤來源；另一方面，由于投保人分屬不同行業(yè)，經(jīng)營狀況不易把握，第三方索賠的時間和金額也不確定，因此D&O保險業(yè)務(wù)的收入經(jīng)常有大的波動。丘博公司來源于財產(chǎn)與災(zāi)害保險收入的投資資金1998年、1999年分別是8.6億與9.4億美元，2000年卻因D&O保險及相關(guān)險種賠償金額過高而陡降至5.6億美元； 近一年來，安然（Enron）與連鎖巨人Kmart等大企業(yè)破產(chǎn)導(dǎo)致的索賠官司給美國國際集團等D&O保險主要承保人帶來了嚴(yán)重損失，估計2002年全美D&O保險及相關(guān)險種的賠償金額將由2001年的30億美元增至50億美元。

　　二、激勵與約束并重的制度

　�。ㄒ唬〥&O保險制度的激勵作用D&O保險制度既是對董事和高級職員利益的保障，也為公司和其他經(jīng)濟組織的發(fā)展與創(chuàng)新提供了一種激勵機制，它對經(jīng)濟社會整體的積極意義遠遠超過了其它任何一個險種。

　　1、作為一種行之有效的保障制度，D&O保險能夠促使更多的優(yōu)秀人才充實到公司董事和高級職員職業(yè)中來。董事和高級職員的職業(yè)化，是市場經(jīng)濟發(fā)展和社會分工深化的必然結(jié)果。然而，市場充滿競爭和風(fēng)險，尤其在法制完善的國家，種種針對公司董事和高級職員的索賠訴訟應(yīng)接不暇。1992年，美國Wyatt公司的一項調(diào)查顯示，318家企業(yè)在1983—1991年間共被索賠673起（近10年這一數(shù)字應(yīng)該又有大幅增長），而且資產(chǎn)規(guī)模大的企業(yè)、金融企業(yè)和公用事業(yè)企業(yè)被索賠的次數(shù)遠遠高于以上平均數(shù)據(jù)，一些特殊的經(jīng)濟活動如兼并收購招致索賠訴訟的概率更是高達三分之二 .對于這樣一種強大的索賠壓力，董事和高級職員個人無論從經(jīng)濟上還是精力上都無法負擔(dān)的，如果缺乏有效的補償制度，許多優(yōu)秀人才難免視董事和高級職員職業(yè)為畏途，而且，越是對經(jīng)營管理者素質(zhì)要求高的行業(yè)與企業(yè)越難以招攬到稱職的人才。D&O保險制度發(fā)揮保險業(yè)分散和管理風(fēng)險的優(yōu)勢，超越單個企業(yè)與社會組織的局限，在全社會范圍內(nèi)建立起對董事和高級職員職業(yè)責(zé)任的保障機制，使得企業(yè)和其他組織的高級管理層始終保持著對社會精英的強大吸引力。

　　2、在企業(yè)內(nèi)部，D&O保險的保障功能可以充分發(fā)揮董事和高級職員的潛力，鼓勵他們大膽經(jīng)營，開拓創(chuàng)新。在現(xiàn)代企業(yè)制度下，董事和高級職員一般受公司股東委托進行經(jīng)營管理，他們擔(dān)負的義務(wù)是一種典型的受托人義務(wù) （Fiduciary Responsibility），因此要求他們忠誠、謹(jǐn)慎也是必然的。然而，在競爭激化的市場環(huán)境中，董事和高級職員僅僅做到忠誠謹(jǐn)慎遠遠不夠，他們必須敢于承擔(dān)一定的風(fēng)險，尋找發(fā)展機會，為企業(yè)多謀利潤。在這一過程中，董事和高級職員的過失行為又可能給企業(yè)利益帶來損害而使其成為民事賠償訴訟案的被告。顯然，董事和高級職員并不能從企業(yè)的損失中獲得任何收益。Wyatt公司的調(diào)查顯示，在所有的索賠中，由公司股東提出的引申訴訟所占比例高達52%，由此可見，股東與董事和高級職員的利益存在一定程度的沖突：董事和高級職員的經(jīng)營管理行為越積極，越有可能給股東利益帶來風(fēng)險；董事和高級職員若選擇不求有功、但求無過的經(jīng)營管理方式（其實，即使這樣風(fēng)險也不能夠完全避免），本身就有悖于注意、勤勉等基本義務(wù)，最終還是會給企業(yè)所有者的利益帶來損失。D&O保險制度很好地解決了這個兩難問題。企業(yè)通過為董事和高級職員購買D&O保險，將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給保險公司，董事和高級職員因此沒有太多后顧之憂，企業(yè)運作的效率與業(yè)績自然提高。

　　3、D&O保險保障范圍較廣，時間上也具有連續(xù)性，可以補償各種經(jīng)營行為引致的索賠。D&O保險的被保險人包括董事長、董事（可以含外部董事和獨立董事）、總經(jīng)理、部門經(jīng)理、公司養(yǎng)老基金托管人、子公司（母公司須占50%以上股份）的負責(zé)人等，而且只要補繳一定保險金，在保險期內(nèi)新成立或新并購的子公司的董事和高級職員即可以被納入D&O保險保障范圍之內(nèi)；D&O保險對過去、現(xiàn)在和將來的董事和高級職員（包括破產(chǎn)者）都提供保障，如今保障的范圍已經(jīng)擴大到了董事和高級職員的繼承人，受托人和法律代表。 D&O保險一般每年續(xù)簽一次，續(xù)簽時雙方可能因無法達成一致意見而中斷合同（一般是保險人出于規(guī)避風(fēng)險的原因拒絕續(xù)約），如果投保人擔(dān)心在原合同到期日與新合同生效日之間的“真空期”發(fā)生大額索賠，還可以向保險人申請一個發(fā)現(xiàn)條款（Discovery Clause），即在繳納商定的費用后，獲得12個月的發(fā)現(xiàn)期（Discovery Period），保險人將對過失行為發(fā)生在原合同終止時間之前、索賠訴訟發(fā)生在發(fā)現(xiàn)期中的責(zé)任提供補償。

　　4、D&O保險的內(nèi)容不斷豐富發(fā)展，很好地滿足了企業(yè)、董事和高級職員的新需求。比如：證券索賠是公司最常遇到的索賠類型之一，涉及這類索賠的訴訟一般同時針對公司、董事和高級職員，而且公司往往還要負擔(dān)主要責(zé)任，巨額賠償會給公司帶來沉重壓力，而傳統(tǒng)的D&O保險只對董事和高級職員個人提供保障，所謂的“公司賠償”只是補償公司已經(jīng)支付給董事和高級職員的那一部分賠償金，針對新的需求，保險公司在標(biāo)準(zhǔn)D&O保險保單基礎(chǔ)上提供關(guān)于證券索賠的擴充條款供企業(yè)選擇。與此類似，近年來由不合理遷職、薪酬爭議、性別歧視等雇傭問題（Employment Practice）引發(fā)的索賠越來越多，這些索賠亦常常同時對公司、董事和高級職員提出，保險公司也在標(biāo)準(zhǔn)D&O保險的基礎(chǔ)上提供了擴充條款。

　　5、在D&O保險制度下，被保險人更有可能獲得公正的補償。因為D&O保險是以索賠發(fā)生為基礎(chǔ)的，因此保險業(yè)務(wù)過程必然伴隨著有關(guān)索賠的訴訟過程或仲裁過程。被保險人究竟需要為第三方的損失支付多少賠償，要以訴訟或仲裁結(jié)果為依據(jù)，保險人不能自做決定。只要訴訟或仲裁判定的賠償金不超過保險合同的賠償限額，保險人就沒有理由拒絕。由于針對董事和高級職員的索賠標(biāo)的額較大，因此調(diào)查取證與辯護的費用較高，保險人一般還要為被保險人負擔(dān)這方面的支出，這是其他職業(yè)責(zé)任保險不具備的。

　�。ǘ�）D&O保險制度的約束作用經(jīng)濟社會中，對企業(yè)與其他社會組織經(jīng)營管理的監(jiān)督和約束有多種方式，包括國家法律法規(guī)約束、政府機構(gòu)監(jiān)管、新聞媒體監(jiān)督和銀行等經(jīng)濟組織出于自身經(jīng)濟利益對有業(yè)務(wù)往來的企業(yè)進行的監(jiān)督等，這些方式從不同的角度發(fā)揮著各自的作用。D&O保險是一種新型的約束機制，它通過保險合同條款約束董事和高級職員的行為，發(fā)揮間接監(jiān)督各類組織運作的效果。隨著投保該險種的企業(yè)與社會組織越來越多，它的約束與監(jiān)督作用發(fā)揮得也越來越充分，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

　　1、與其他職業(yè)責(zé)任保險險種一樣，D&O保險有嚴(yán)格的除外責(zé)任、免賠金額和賠償限額。D&O保險的除外責(zé)任主要分為以下幾類：第一類是因董事和高級職員的欺詐與不誠實行為引致的賠償責(zé)任，因為欺詐與不誠實行為不屬于過失行為，而且可以投保專門的犯罪或忠誠擔(dān)保保單；第二類是尚在其他D&O保險保單保期內(nèi)的責(zé)任，即投保人不能重復(fù)投保；第三類是按法律或慣例應(yīng)由其他種類保單承保的風(fēng)險，如董事和高級職員行為對環(huán)境造成損害所引致的賠償有專門的保單；第四類是損失的內(nèi)容本身雖在可保范圍之中，責(zé)任也確實可以歸于董事和高級職員的過失行為，但投保人投保以前就已經(jīng)覺察，如果保險人有足夠證據(jù)，就可以拒絕補償。

　　D&O保險都規(guī)定了免賠金額和保險期內(nèi)（一般是一年）的最高賠償限額，低于免賠金額的零星支出由公司或董事和高級職員自己支付，高于最高賠償限額的部分保險公司也不負責(zé)賠償。在美國，這一方面的約束更加嚴(yán)格，如果索賠標(biāo)的額介于免賠金額和賠償限額之間，投保人則需要負擔(dān)免賠金額加超出免賠金額部分的5%. 2、根據(jù)D&O保險合同，保險人可以通過多種渠道及時了解被保險人所在企業(yè)的經(jīng)營管理狀況。在簽定或續(xù)簽保險合同時，投保人需要向保險人提供最新的審計報告和最近一年的股東傳閱材料，在美國還需要提供公司在國家證券交易委員會存檔的部分資料；企業(yè)必須對最近一年來公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的變化、分支機構(gòu)的增減、是否進行過或?qū)⒁�進行兼并重組等問題做出準(zhǔn)確陳述；由于各國D&O保險制度不盡相同，因此有時投保人還要介紹公司在國外的經(jīng)營情況，如英國的保險公司往往特別要求投保人通告是否在北美設(shè)置分公司以及是否有股票、債券在北美市場交易；保險公司往往還要求投保人告知以往針對該公司董事和高級職員的索賠情況。在索賠訴訟發(fā)生后，投保人要及時通知保險人，并提供與該訴訟有關(guān)的重要資料，一旦逾期，將無法獲得補償。

　　3、出于對自身利益的關(guān)注，保險公司能夠及時應(yīng)對經(jīng)濟與法律領(lǐng)域的新變化，通過調(diào)整保單條款，加強對投保人的監(jiān)督。最突出的一個例子是對“千年風(fēng)險”（Millennium Risk）的處理，1990年代后期，保險公司意識到“千年蟲”可能對各類廣泛使用計算機的企業(yè)造成不同程度的損失，必然會引發(fā)對董事和高級職員的大量索賠訴訟，因此在簽定或續(xù)簽D&O保險合同時，保險公司都要詳細詢問投保人已經(jīng)對防范“千年風(fēng)險”做了哪些工作，如果沒有做，將要采取哪些措施以及具體步驟如何，對于無法做出可靠答復(fù)的投保人，保險公司將把“千年風(fēng)險”引致的賠償責(zé)任作為除外責(zé)任。另一個例子是對企業(yè)養(yǎng)老基金托管人責(zé)任的處理，早期，企業(yè)養(yǎng)老基金托管人是與企業(yè)內(nèi)部的董事、高級職員及分支機構(gòu)負責(zé)人等一并投保的，但隨著一些新法律的實施 ，托管人經(jīng)營管理的責(zé)任與風(fēng)險都大大增加了，保險人于是要求企業(yè)為他們單獨投保。

　　三、D&O保險在中國的現(xiàn)狀與前景

　　2002年1月23日平安保險公司與全球最大的D&O保險承保人之一美國丘博保險集團聯(lián)合推出了中國第一份D&O保險保單，提供被保險人進行抗辯所花費的訴訟費用的保障。該保單推出后不到兩個月，就有600多家上市公司進行了問詢，由此可見D&O保險在中國有潛在的巨大市場需求。

　　國外的實踐證明，D&O保險的法律依賴性很強，許多國家的D&O保險市場都是在法律完善之后才得到充分發(fā)展的，例如英國在1940年代就開展了這一業(yè)務(wù)，但直到1980年代投保人還只局限于在美國有資產(chǎn)的公司，香港的D&O保險業(yè)務(wù)也是開展數(shù)年后才有較大需求的�？偟膩碚f，我國的相關(guān)法律法規(guī)尚有欠缺。近年來，我國制定的一些法律法規(guī)已經(jīng)涉及到利用保險的方式為董事和高級職員的權(quán)益提供保護，如2002年1月頒布實施的《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定“經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險。但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外”，2001年8月頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中建議“上市公司可以建立必要的獨立董事責(zé)任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險”。然而，《上市公司治理準(zhǔn)則》和在這之前頒布實施的《證券法》、《公司法》只是對董事和高級職員的責(zé)任與義務(wù)及違反這些責(zé)任與義務(wù)應(yīng)受的處罰與應(yīng)負擔(dān)的賠償做了基本規(guī)定 ，且大都局限于董事和高級職員違反法律和公司章程的行為，而這些行為一般并不在標(biāo)準(zhǔn)D&O保險的補償范圍之內(nèi)。也就是說，對于董事和高級職員要為其“過失行為”承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，我國法律尚沒有詳盡的闡述，更重要的是現(xiàn)實中針對董事和高級職員的民事索賠訴訟非常少。既缺乏法律的約束，又沒有訴訟的壓力，對D&O保險的潛在需求要轉(zhuǎn)變?yōu)橛行�需求在短期�?nèi)恐怕難以實現(xiàn)。

　　然而，法律制度暫時不完善并不意味著我國現(xiàn)在開展D&O保險沒有意義。正如前文所述，D&O保險是一項高風(fēng)險、高收益的業(yè)務(wù)，中國將是一個巨大的D&O保險市場，因此國內(nèi)保險公司有必要提前學(xué)習(xí)積累業(yè)務(wù)經(jīng)驗，爭取將來在這一“高端市場”占得更大份額。我國的保險公司完全可以依據(jù)現(xiàn)存法律法規(guī)，有選擇地開展業(yè)務(wù)，比如平安保險公司D&O保險單如今就只補償訴訟費用，其實跨國保險公司在新的市場上推廣D&O保險時也總是以所在國家與地區(qū)的法律背景為依據(jù)的。而且，D&O保險制度往往是與一國法律制度相互適應(yīng)、共同發(fā)展的，暫時不完善的法律制度固然是一個障礙，但保險市場上對D&O保險的需求本身就可以產(chǎn)生立法的動力，國內(nèi)保險公司與經(jīng)驗豐富的外資保險公司進行合作開展該項業(yè)務(wù)也可以為今后的立法提供借鑒，“催熟”相關(guān)法律法規(guī)。