2008-07-18 11:22 來源：曹揚
引言
貪污罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。
在我國，近年來出現(xiàn)了大量形形色色的貪污案件，包括許多在本地區(qū)或者全國有一定影響的大要案。實踐中，貪污是控辯雙方產生爭議和疑難問題最多，定性難度最大的一類犯罪之一，貪污案件的辯護是最具有挑戰(zhàn)性和辯護的余地，貪污罪的許多理論與實踐問題遠未達到共識，同時立法和司法解釋本身合理性基礎也是值得充分關注的，從應然出發(fā)，不難發(fā)現(xiàn)，貪污罪的立法和司法解釋仍有一些疏漏和缺憾，因此，對這些問題進一步研究，有助于立法的完善。
本文試圖分析貪污罪的幾個問題的基礎上，結合我國實際情況，借鑒了許多學者的觀點，就我國貪污罪存在的幾個問題提出了自己的拙見。希望對貪污罪存在的幾個問題的完善起到一定的幫助作用。
一、貪污罪的歷史沿革及其現(xiàn)狀
（一）貪污罪的歷史沿革
1、中國古代貪污罪的歷史沿革在我國，對貪污罪的規(guī)定已經有悠久的歷史，盡管沒有貪污罪的罪名，古代稱此等犯罪為“貪墨”或“犯贓”或“貪贓枉法”。1中國對貪污罪的規(guī)定最早追溯距今約4000年的夏朝�！蹲髠�？昭公十四年》引夏書：“昏墨賊殺，皋陶之刑也”。最早見諸文獻的反貪立法是在商朝。《尚書？伊訓》中記載，為了維護統(tǒng)治階級的整體利益，商朝制定了官刑，打擊預防統(tǒng)治階級集團內部的職務犯罪規(guī)定了“三風十愆”罪。西周時期，根據《尚書？呂刑》的記載，《呂刑》規(guī)定了“五過之疵”，其中“惟來”就是貪污賄賂罪的規(guī)定。
根據《睡虎地？秦墓竹簡》的記載，為吏之道需要“五善”。秦代法律中有“府中公金錢私貸用之與盜同法”，這實際是指封建官吏“監(jiān)守自盜”的貪污犯罪的規(guī)定。此外，《漢律》中有“主守之盜，值十金棄市”之罪，即貪污罪的規(guī)定。
唐律在中國古代法律中首次明文規(guī)定了六種非法占有公私財物的犯罪一“六贓”�！短坡墒枇x？各例律？以贓入罪》的疏議曰：“在律，‘正贓’唯有六色：強盜、竊盜、枉法、不枉法、受所監(jiān)臨以及坐贓”。自外諸條，皆約此六贓為罪�！霸谶@六種罪名中，屬于我們今天意義上的貪污性犯罪的主體明確為”主守“和”監(jiān)臨“兩種。明朝確立重典治吏的思想，其主要法典《大明律》基本上是在《唐律》的基礎上演變而成的，但是就懲治官吏贓罪而言，則比唐律更加嚴密，處刑也更重。
通觀中國歷代王朝反貪倡廉的漫長歷史，我們可以看出歷代統(tǒng)治者都注重整頓吏治，打擊貪污，以協(xié)調統(tǒng)治階級內部以及外部關系。發(fā)展經濟，穩(wěn)定統(tǒng)治秩序，保持長治久安。
2、中國近現(xiàn)代貪污罪的歷史沿革清朝末年，統(tǒng)治階級在面對帝國主義列強的侵略以及國內資產階級狂潮不得不進行一系列的變革，被迫開始了“變法圖強”活動，于1910年頒布了《大清新刑律》對貪污罪作出了規(guī)定。中華民國初期，南京臨時政府頒布了《中華民國暫行新刑律》，在貪污罪方面的立法作了全面的保留。隨后制定頒布《中華民國刑法》，使之在貪污罪方面更加完善、科學。
新中國成立以后，并未停止進行反腐倡廉建設，中央人民政府于1952年4月21日頒布《中華人民共和國懲治貪污條例》。它是我國在沒有刑法典的情況下頒布的關于貪污罪的重要的法律依據。1979年第五屆全國人民代表大會通過《中華人民共和國刑法》，總結了建國以來同貪污賄賂作斗爭的經驗基礎上，對貪污罪作出了規(guī)定。據此反映了我國政府對懲治貪污犯罪的重視。
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1、國內現(xiàn)狀
在我國現(xiàn)代化進程中，伴隨著物質文明建設的快速發(fā)展，社會領域發(fā)生了深刻的變化。貪污犯罪這類嚴重的公共權力異化行為愈發(fā)復雜化和嚴峻化，呈現(xiàn)出多發(fā)、頻發(fā)的態(tài)勢，成為影響現(xiàn)代化進程的一個重要阻礙因素。據統(tǒng)計，20多年來，我國檢察機關查處了90多萬件國家公職人員的職務犯罪案件，近五年情況來看，全國反貪污部門查辦貪污賄賂等職務犯罪案件17萬多起。其中，縣處級以上干部因貪污賄賂等腐敗活動被黨紀國法懲罰達28996人，上升率為42.9%，包括省級干部98人，上升率為25.6%.2貪污犯罪呈現(xiàn)領域的廣泛性和群眾化，貪污犯罪手段的多樣化和智能化，以及貪污犯罪的跨區(qū)域化和國際化。因此，打擊貪污犯罪與貪污犯罪分子反打擊之間較量日益加劇。黨和政府以強大的行政力量和方法力量不斷的與其作斗爭，取得了顯著成效，但形勢依然嚴峻。
2、國外現(xiàn)狀
在當今世界，反腐敗已成為國際性話題，由于資本主義國家資產的性質和國際化因素導致貪污犯罪的多發(fā)、頻發(fā)。經濟的全球化因素，一些較發(fā)達的跨國公司，為追求利益的最大化，而介入到他國的職務犯罪活動中去，進一步促使跨國職務犯罪現(xiàn)象加劇，他國貪污賄賂等犯罪活動規(guī)避本國法現(xiàn)象進一步凸現(xiàn)。另外，國外的一些科學技術較為發(fā)達，貪污賄賂等犯罪活動往往利用這些科學技術達到犯罪的目的。因此，各國無不重視對貪污腐敗現(xiàn)象的預防和打擊。
二、貪污罪主體認定問題
《刑法》第93條規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員，國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員以及其他照法律從事公務的人員以國家工作人員論”。從刑法駐守一條款來看，國家工作人員有兩個特征：第一，必須具有國家工作人員的法定身份；第二，必須是依法從事公務的人員。另外，《刑法》第352條第二款規(guī)定了“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員……以貪污罪論”。
（一）國家機關工作人員的認定
根據刑法第93條規(guī)定：“國家工作人員，即國家機關中從事公務的人員”。據此可以看出，對國家機關工作人員的認定，關鍵是對國家機關范圍的界定�，F(xiàn)論界將國家權力機關、行政機關、檢察機關、審判機關和國家軍事機關作為國家機關，把這些機關中從事公務的人員作為國家機關工作人員是共識的。有爭議是，中國共產黨的各級機關以及人民政協(xié)的各級機關是否是國家機關？其從事公務的人員是否是國家機關工作人員？存在兩種觀點：第一種觀點認為，根據中央和國務院的有關規(guī)定，參照《國家公務員條例》，進行管理的中國共產黨和中國人民政治協(xié)商會議的各級機關中從事公務的人員應當視為國家機關工作人員。3第二種觀點認為，盡管從我國整休國情來看，中國共產黨只是一個政黨，而不是國家機關。因此，中國共產黨的各級機構和政協(xié)的各級機構不能認定為國家機關，應將其從事公務的人員視為準國家人員中的“其他依照法律從事公務的人員”。4客觀分析兩種說法，筆者傾向于第一種觀點。憲法第1條規(guī)定：“中華人民共和國是工人階級領導的，以工農聯(lián)盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家”。我國的領導階級是工人階級，而工人階級對國家政權的領導又是通過中國共產黨來實現(xiàn)。共產黨作為執(zhí)政黨，通過制定黨的方針、政策來實現(xiàn)對國家政權領導。中國共產黨的各級機關實際上是擔負著管理國家的職能，開展的是管理國家的公務。因此，中國共產黨的各級機關當然是國家機關，其從事公務的人員當然是國家機關工作人員。
中國人民政治協(xié)商會議是中國人民具有廣泛代表性的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線組織，它是中國共產黨領導下實現(xiàn)各民主黨派以及其他民主團體和愛國人士進行政治協(xié)商、參政議政的機關。政協(xié)主要擔負著政治協(xié)商、民主監(jiān)督和參政議政的職能，對于國家大政方針的制定有著不言而喻的影響力，對我國的政治、社會、經濟生活進行監(jiān)督和參與管理，而且它與國家權力機關有著密不可分的聯(lián)系，可以直接左右或影響權力機關的決策活動，因此，我們也該將政協(xié)機關作國家機關來看待，其從事公務的人員當然是國家機關工作人員。
�。ǘ蕠夜ぷ魅藛T的認定
1、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體從事公務的人員對這一類人員的認定關鍵在于界定國有公司企業(yè)的含義�？v觀經濟界對“國有企業(yè)”概念的闡述，我們可以粗略地將其分為三類：即獨資說、控股說和參股說，5獨資說認為國有企業(yè)是指國有獨資企業(yè)，即資產完全是由國家投入、產權完全屬于國家所有的企業(yè)�？毓烧f認為國有企業(yè)是指由國家絕對控股和相對控股的企業(yè)。絕對控股是指國家股占股的總額51%以上，而相對股是指國有股占企業(yè)股份35%至51%之間。參股說認為，凡有國有資本的投入均屬于國有企業(yè)，即使只有1%的國有股份的投入也會被劃分為國有企業(yè)。
相比較而言，筆者贊同獨資說，其理由在于，首先，這是與罪刑法定原則相符合的，罪刑法定原則要求立法具有明確性，而現(xiàn)行法典對“國有公司、企業(yè)”的概念模糊，這與罪刑法定原則相不符，如果將國有公司、企業(yè)解釋成國有控股企業(yè)，那就完全違背罪刑法定原則明確性的要求。因此將“國有公司、企業(yè)”解釋為國有獨資企業(yè)符合罪刑法定原則明確性的要求。
其次，根據最高人民法院在《關于在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作人員職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》中指出“在國有資本控股、參股的股份有限公司從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員”。6從批復中可以看出國有資本控股、參股的公司不屬于國有企業(yè)、公司。因此，國有公司、企業(yè)應該為國有獨資企業(yè)，其從事管理工作的人員以國家工作人員認定。
最后，如果將國有控股、參股企業(yè)解釋成國有企業(yè)，那么就會在企業(yè)性質認定時忽視其他投資主體的存在，而且股份常有變動，對家工作人員貪污犯罪認定存在難度。另外，企業(yè)國有股份占1%而企業(yè)性質卻被劃分為國有企業(yè)這樣是非常不合理的。因此，國有公司、企業(yè)只能是國有獨資企業(yè)。
2、國有機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員對這類人員的認定，關鍵是把握委派兩字。首先，委派是指被委任和派出。委派的機構必須是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位。其人員不僅包括國有公司、企業(yè)或其他國有單位為行使所參與的為有資產管理權而派駐的人員，還包括國家機關、國有公司、企業(yè)為了加強監(jiān)督，而委派到沒有國有資產投資的非國有單位人員。同時只要存在委派關系而從事公務，不論該被委派者之前是否具有國家工作人員身份，均應按國家工作人員對待。7因此，既可以是國有單位現(xiàn)有的人員，也包括從外單位調入的或者從社會上聘用后委派到非國有單位從事上述公務的人員。
其次，委派必須具有書面形式，符合一定的程序，辦理相關的法律手續(xù)，而且在法律文書上寫明委派人員的職權范圍、年限等能夠明確被委派人享有管理、監(jiān)督職權的文字。
最后，委派的目的是為了到被委派單位從事管理性公務，而非勞務或技術性事務�！ �3、其他依照法律規(guī)定從事公務的人員這一類人員實際上是對準國家工作人員的兜底規(guī)定，這類人員依照法律、法規(guī)的規(guī)定被選舉、被任命擔任一定的職務，從事某項公共事務的管理時，可以認定國家工作人員。如果這類人員在非履行職務期間，不存在法律賦予的各項權利，不管理公共事務，故不能認定為國家工作人員。
對于“其他依照法律從事公務的人員”中，爭議最大的是村委會、居委會的組成人員是否是國家工作人員，筆者認為應當具體問題具體分析。根據我國憲法規(guī)定，村民委員會、居民委員會并非我國的一級行政機關，而是基層群眾組織，其職責是管理一個村或一個居民點的集體事務，還經常協(xié)助行政機關傳達、貫徹黨和國的方針政策，代行一定行政事務。因此，對于村委會、居委會的組成人員是否是國家工作人員不能簡單而論。如果村委會或居委會僅管理的是集體財產，就不能以國家工作人員論。如果是受行政機關委托從事一定的行政管理工作，應以國家工作人員論。
此外，刑法第93條第2款規(guī)定了“其他依照法律公務的人員” 所從事的公務：⑴救災、搶險、防訊、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；⑵社會捐助公益事業(yè)款物的管理；⑶國有土地的經營和管理；⑷土地征用補償費用的管理；⑸代征、代繳稅款；⑹有關計劃生育、戶籍、征兵工作；⑺協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。全國人大常委會立法解釋明確規(guī)定，村民委員會等村基層組織人員從事刑法第93條第2款規(guī)定的公務利用職務上的便利，非法占有公共財物，構成犯罪的，以貪污罪論處。對村民委員會等基層組織人員，不是協(xié)助政府從事公共管理工作，不是依照法律從事公務，不能以國家工作人員論。
（三）受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托經營國有財產的認定對于這類人員的認定關鍵是否存在委托關系。委托關系的成立具有以下條件：
第一，委托主體的合法性。也就是說必須是國家機關，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體作為委托的主體。
第二，委托關系的行政隸屬性。9也就是說受托人必須按照委托方意志，在受托的期限的權限范圍內行事，如果受托方沒有按照委托方要求進行委托對所委托對象進行非法占有、受托方為此應該承擔貪污罪的刑事責任。行政隸屬性決定了受托方要從屬于委托方，彼此地位是不平等的。
第三，委托內容的公務性。公務，一般是指國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體內部的行政、業(yè)務、財物等方面管理和經營活動，這是要求委托的內容與這些方面有關，受托人從事的是公務性活動。
在實踐中，受委托管理、經營國有財產的形式是多種多樣的，常出現(xiàn)的形式是經營權型承包和租賃經營管理。經營權型承包是指發(fā)包方把經營管理職能移送給承包者，變企業(yè)經營為承包者為主經營管理承包。在這種承包形式中，承包實體的生產資料屬于國有資產，承包人利用經營管理之便，侵吞、竊取、騙取等手段非法將生產資料、上交利潤等占為已有，應以貪污罪論處。
租賃經營也是國有財產委托管理、經營的主要形式。租賃經營是經濟體制改革過程中，國有企業(yè)所有權和經營權相分離的產物。根據國務院《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經營暫行條例》規(guī)定精神，租賃經營是指在不改變企業(yè)原所有制性質的條件下，對企業(yè)的國有財產實行所有權與經營權的分離，出租方將企業(yè)中的國有資產有期限地交給承租方經營，承租方向出租方交付租金，并依據協(xié)議對企業(yè)實行自主經營。在這里，承租人承租的是企業(yè)的經營管理權，而非勞務。因而對此種租賃國有資產的承租人，他們利用職務之便利非法侵占租賃企業(yè)財產，可以構成貪污罪。
三、不同類主體的共同貪污犯罪問題
共同貪污犯罪不同于單獨貪污犯罪，因為在共同貪污罪，參與貪污的兩個以上行為人可以是單一的特殊主體即國家工作人員，也可以是特殊主體與一般主體即國家工作人員并存的混合體。兩個以上行為均為國家工作人員，利用職務上的便利共同貪污犯罪的，對此認定為貪污罪并無異議。爭議最大的是當特殊主體與一般主體共同實施貪污犯罪時該如何確定罪名，我國刑法存在幾種不同的觀點：
第一種，主犯決定說。該說認為，共同犯罪的性質根據主犯的性質決定。
第二種，觀點認為，對于混合主體共同貪污的，應對國家工作人員按照貪污罪論處，其他人員按照普通罪論處。
第三種，區(qū)別對待說。該說認為應該根據共同故意和共同行為是否符合某一具體犯罪的要件來認定，要認定共同貪污、各共同犯罪人實施犯罪都必須利用職務上的便利（不具備特定身份的人必須利用有特定身份人的職務之便）�！�
對以上觀點，進行客觀分析，第一種觀點認為應該根據主犯的性質來定罪，存在一定的合理性，在共同犯罪中有的行為人是實行犯，有的是教唆犯，組織犯，幫助犯。共同犯罪的性質一般是由實行犯的行為所決定。但問題是，主犯包括組織犯、部分起主要作用的實行犯以及主要作用的教唆犯，那么就可能出現(xiàn)這樣的情況，例如共同貪污犯罪的主犯不具有國家工作人員身份與另一主犯國家工作人員勾結，利用職務上的便利，侵占國有財物，那么根據主犯決定說，則可能根據主犯行為特征不同而分別構成不同的罪名，適用的刑罰也不同，對于一個共同的貪污犯罪案件，那么，又將按哪一個主犯的行為性質來決定共同犯罪的性質？這顯然難以自圓其說。第二種觀點違背了貪污共犯的主體特征的含義，貪污共犯的主體特征即貪污共犯在主體構成上，不僅需要有兩個以上達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的人，而且其中至少有一人需要具有國家工作人員的特殊身份。從這概念來看，顯然承認非國家工作人員可以成為貪污共犯。國家工作人員與非國家工作人員共同貪污犯罪時，具有從屬的一面，他們有共同的故意實施了共同貪污行為。而此觀點缺乏對這一問題的考察。
筆者經過以上的分析，贊同第三種觀點，即區(qū)別對待說，理由在于：首先，特定的身份一般只有與特定的行為聯(lián)系起來才能稱之為特殊的主體，特殊的主體與其相稱的行為聯(lián)系在一起就可以認定由特殊主體構成的共同犯罪。如果有特定身份的行為雖然與其職務有聯(lián)系，但該種行為并非是某種罪構成要件之行為，起的作用僅僅幫助犯罪，則不宜認定由特殊主體構成的共同犯罪。例如某國有企業(yè)的會計在他人的要求下提供了放錢的地點或保險柜的密碼。此種幫助行為固然與職務有關，但作用不大，只是一種方便條件，主要特征還是盜竊，應以共同盜竊罪論處。
其次，對于共同貪污犯罪要有共同故意和共同行為，這就要求特殊主體和一般主體都有犯罪的故意，且特殊主體和一般主體都利用了特殊主體職務上的便利，進行了非法侵占國有財物。例如，國家工作人員教唆沒有特定身份的人盜竊，自己利用職務之便實施，則難以構成犯罪。只有將自己由于身份而形成的便利條件轉移到被教唆人身上，即被教唆者利用教唆者身份的才能構成共同貪污犯罪。
四、利用職務上的便利認定問題
（一）關于職務的內涵在我國刑法學界，對貪污罪職務的內涵的認識存在許多不同的觀點，但均不能完整的表達立法愿意，最高人民法院與最高人檢察院于1985年發(fā)布的《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律若干問題的解答（試行）》中對職務的解釋是“主管、管理、經手公共財物”。1988年1月《關于懲治貪污罪賄賂罪補充規(guī)定》表述為“經手、管理”。1996年1月最高人民法院《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律的若干問題的解釋》對職務的表述也是管理，即“在企業(yè)中行使管理職權”。131997年3月修訂刑法、新刑法第382條第2款“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利”中，對職務作出了規(guī)定，即“管理、經營”。因此比較符合立法原意的職務內涵則是“管理、經營”。
1、管理管理被籠統(tǒng)地表述為保管、看守公共財物的職權，且與經手、主管等概念相提并論這是不確切的，應該從更加廣泛的意義上理解。一般管理的涵義具有廣泛性，如果特指在貪污罪職務范圍內對公共財物的管理時，當然也是多方面的，它可以包括與公共財物相關的管理行為方式。具體而言，所謂主管、經手、經營、保管、看守均為管理的具體表現(xiàn)形式。從邏輯上而言，管理的外延包容主管、經手、經營、保管、看守等方式，管理是作為這些概念上的位詞，彼此間是不能相互并列的。
2、經營經營在漢語詞語中原為經度營造，可引申為籌劃營謀之意。泛指運用智力因素進行的行為和活動。我國古籍中廣泛適用于政治、軍事、建筑活動。14現(xiàn)代多用于經濟方面，主要用于企業(yè)的活動。1997年3月的新刑法對職務內涵的規(guī)定擴大了“經營”的范疇。因此，刑法中貪污罪職務范圍內的經營是以營利為目的，依靠智力、經驗、財產手段進行。凡是與公共財物相關的生產、銷售、運行等方式都可以包括在“經營”的范疇中。
�。ǘ╆P于利用職務上便利“利用職務上的便利”作為貪污罪的法定要件，有關貪污罪的立法都明確規(guī)定，貪污罪的客觀方面須“利用職務上的便利”進行。但刑法學界對貪污罪語境下“利用職務上的便利”的含義有廣泛的爭議，主要有以下三種觀點：
廣義說，該說認為：“利用職務上的便利”，不僅指直接利用自己主管或者分管某項工作的職權，而且還包括憑借自己的職務的間接影響，通過人情、人事關系等實施貪污的情形。15狹義說，該說認為：“利用職務上的便利”，必須是利用合法管理公共財物的便利，如果利用職權侵吞本部門但不屬于自己直接管理下的公共財物或者只有利用職權的特殊條件，才能撈到的非自己經營的財物的，則不能成為貪污罪中的利用職務之便。16折中說，該說認為：所謂“利用職務上的便利”，是指國家工作人員利用其職務范圍內的權力和地位所形成的主管、管理、經手公共財物的有利條件，而不是利用與其職務無關的，僅因工作關系對作案環(huán)境比較熟悉，賃其身份便于進出本單位，易于接近作案目標的方便條件。17上述關于貪污罪“利用職務上的便利”諸觀點，對全面分析“利用職務上的便利”有許多啟迪，筆者認為對它的認定應把握以下幾個特點：
一是內容的特定性，即“利用職務上的便利”實際就是行為人利用因職務關系而產生的主管、經營、經手和經營公共財物的便利條件。主管、經營、經手統(tǒng)稱為管理，而經營是與公共財物相關的生產、銷售、運行等方式。職務之便的“職務”與公共財物有關的管理和經營。
二是直接性，即只有直接利用職務上主管、經手和經營公共財物的權利和方便條件，才視為“利用職務之便”，不包括利用其職務無關僅因工作關系對作案環(huán)境熟悉，憑其身職務的間接影響，通過人情、人事關系進行貪污的便利條件。這是因為占有公共財物的便利直接源于行為人的法定權力范圍，這種能夠占有公共財物的便利條件與其職務有著直接的關系，也就是說與經營、管理公共財物有關直接的關系。因此通過職位或職務權力形成的間接影響的便利而占有公共財物，不應該以貪污罪論處。這也是貪污罪的“利用職務上的便利”與受賄罪的區(qū)別。
三是現(xiàn)實性，職務之便與行為人現(xiàn)實的職務相對應，是由現(xiàn)實的職務所產生的，因為只有職務的存在，才可能利用職務上的便利。一般來說，已經離任或者尚未赴任都不屬于職務的存續(xù)期間，利用剛離任或將赴任所具有的效應和影響來獲取便利，占有公共財產不能以貪污罪論處。另外職務依附于一定的職位存在，職位的有無不是以上下班為標準而定的，是潛在和穩(wěn)固的。行為人何時采用職務上的便利，不影響便利本身的存在。
五、貪污罪的數(shù)額與貪污罪的法定刑問題
（一）關于貪污罪的起刑點刑法第383條第四款規(guī)定了貪污罪的起刑點，即個人貪污數(shù)量不滿5000元的，情節(jié)較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或上級主管機關酌情給予行政處分。根據這一規(guī)定，司法界與理論界一般認為，個人貪污數(shù)額是否達到5000元是劃分罪與非罪的標準。有的學者則認為，“貪污罪的數(shù)額起點不是5000元，說貪污罪沒有數(shù)額也不過分”。18最高人民檢察院1999年8月在《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》附則部分指出，“本規(guī)定中的有關犯罪數(shù)額‘不滿’，是指接近該數(shù)額且已經達到該數(shù)額80%以上”的規(guī)定。根據該規(guī)定，數(shù)額加情節(jié)的定罪標準數(shù)額至少要達到5000元的80%，即4000元。
可見，我國普通貪污罪的定罪標準有兩個，即貪污數(shù)額5000元以上是具有一般情節(jié)的貪污行為構成貪污罪的標準；具有較重情節(jié)的，數(shù)額在4000元以上的也構成貪污罪。但是，無論是刑法第383條的規(guī)定還是高檢的司法解釋，對貪污罪的起點數(shù)額存在缺陷，應該加以適當調整。理由如下：
首先，貪污罪的起點數(shù)額規(guī)定違背了罪責刑相適應的原則和法律面前人人平等的原則。例如和盜竊罪作比較，根據最高人民法院關于盜竊罪的解釋，盜竊罪的構成起點數(shù)額為500元－2000元。如將主體具有特殊身份，而客觀方面、主觀方面與盜竊罪極為相似，社會危害性更大的貪污罪的起刑點定為5000元（特殊情節(jié)4000元），就會造成國家工作人員利用職務之便竊取公共財物行為的處罰，遠遠輕于普通盜竊罪的反�，F(xiàn)象，違背了罪責刑相適應原則，也與刑法面前人人平等原則格格不入。
其次，從犯罪預防角度來看，將貪污罪的構成起點數(shù)額適當降低，有利于有效的遏制貪污腐敗之風，防患于未然。因為實踐證明，許多重大的貪污犯罪都是從小貪開始，由于屢屢得手，才越陷越深，如果將貪污起點數(shù)額適當降低，貪污行為被懲治概率就增大，在萌芽狀態(tài)下就可能被消除。所以，貪污賄賂罪的起刑點不宜定得過高，否則容易產生誤導犯罪的負面影響。19（二）關于貪污罪383條第1-3款法定刑刑法第383條第1－3款的規(guī)定如下：⑴個人貪污數(shù)額在10萬以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。⑵個人貪污數(shù)額在5萬元以上不滿10萬元的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產。⑶個人貪污數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處7年以上10年以下有期徒刑。個人貪污數(shù)額在5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)，積極退贓的可以減輕處罰或者免于刑事處罰，由其所在單位或上級主管機關給予行政處分。從上述規(guī)定來看，筆者認為存在缺陷，應該加以適當?shù)恼{整，理由如下：
首先，刑法第383條第1－3款規(guī)定不符合罪刑法定原則，這集中表現(xiàn)對“情節(jié)特別嚴重的”規(guī)定上。什么是“情節(jié)特別嚴重”？現(xiàn)在沒有相關的司法解釋。在這種情況下只能依靠法官的自由裁量權，不同的法官由于專業(yè)水平、社會經驗、道德操守不同，對模糊的情節(jié)理解也不同，也就會出現(xiàn)量刑的不同。例如現(xiàn)實生活中貪污百萬的貪污犯罪分子被判處死刑而另一地區(qū)貪污千萬的貪污犯罪分子被判處無期徒刑這樣的情況。所以，“情節(jié)特別嚴重的”這樣模糊的情節(jié)的使用造成了貪污法定刑過于不確定，這是與罪刑法定原則不相符的。
其次，量刑設置上幅度過大，從刑法第383條第1－3款規(guī)定上來看，貪污所得數(shù)量愈大，便愈占便宜，貪污5萬元以上，可以判處5年以上甚至無期徒刑，而貪污500萬元以上，也可能判處無期徒刑，5萬和500萬，貪污數(shù)額差距為100倍，但刑期卻可以相同，這可能使行為人產生“小貪”不如“大貪”的思想。另外，量刑的幅度過大，脫離了現(xiàn)實生活。我們國家經過長期的經濟建設，人民的生活水平和消費水平有了很大的提高，一個發(fā)達地區(qū)的公務員一年的收入已經超過了10萬元以上（區(qū)區(qū)十萬或幾十萬的貪污不在眼中），這樣會導致貪污數(shù)額的大幅度的提高，因此對量刑幅度設置應該適當加以調整，特別是對貪污數(shù)額巨大的量刑設置是有必要的。
最后，從刑法383條第1－3款規(guī)定可以看出，第1款和第2款之間，第2款和第3款之間存在刑期設置上的重復，刑期設置上的重復使犯罪所得少的人可能在處罰上重于犯罪所得多的人，容易使人們產生司法人員辦案不公的印象。因此對此現(xiàn)象應該適當?shù)募右哉{整。
結束語
本文從分析我國刑法中貪污罪的基本理論入手，借鑒了許多學者的觀點加以論述，從而提出了自己的觀點。筆者認為對貪污罪存在的幾個問題，應該在結合我國的實際情況的基礎上，在符合立法精神的前提下，客觀問題客觀分析加以解決，從而使之完善。這也是本文探討這幾個問題的目的所在。
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