采用仲裁方式來解決施工爭議在英國等西方發(fā)達國家大量應(yīng)用，但對中國的業(yè)主和承包商來說還比較陌生。隨著中國加入世界貿(mào)易組織，以及中國建筑業(yè)逐步對外開放，仲裁程序在建筑業(yè)將會得到廣泛應(yīng)用。因此，有必要了解仲裁的有關(guān)業(yè)務(wù)知識，這是對外開放以及和國際接軌的需要。

　　中國某大型引水工程是世界銀行貸款項目，工程引入國際競爭性招標(biāo)，采用FIDIC施工合同條件，并由某國外承包商承建（以下稱“A工程”）。工程于1997年9月1日開工，已于2001年10月31日基本完工。在合同執(zhí)行過程中，承包商提出了多項大的施工爭議，并作為申請人啟動了仲裁程序。作者根據(jù)在該工程的工作實踐，對仲裁的一些基本原則、程序、仲裁地點選擇、降低仲裁費用的方法、仲裁工作組織、仲裁員和律師的選擇、仲裁時間安排、仲裁答辯等實務(wù)性問題進行了分析，旨在為將來類似的工程提供參考、借鑒。

　　一、仲裁的基本原則

　　1.依法裁決

　　在仲裁過程中，當(dāng)事人雙方要提交大量的文件和證據(jù)。仲裁員不可能在非常短的時間內(nèi)評估大量的技術(shù)合同資料，且合同上很復(fù)雜的提交資料。但仲裁員的裁決必須嚴(yán)格依照合同和法律。所以，和DRB （爭議審議委員會）或DAB（爭議裁決委員會）等爭議解決程序相比，仲裁程序一般歷時長、花費高。

　　2.合同法律

　　國際工程施工合同一般規(guī)定工程所在國的法律為合同的管轄法律。仲裁中應(yīng)用的實體法將采用該國的相關(guān)法律。所以，對于國內(nèi)的國際工程，當(dāng)合同條款和中國法律有沖突時，中國的法律優(yōu)先。中國法律的特殊原則可以對合同條款的解釋進行修正或補充。

　　比如，A工程的承包商在仲裁申請中要求降低工程的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但中國法律不允許接受一個降低標(biāo)準(zhǔn)的工程，因此，業(yè)主可以在仲裁中據(jù)此進行反駁。

　　再如，A工程的承包商在仲裁中提出的最大索賠是由于工程師未能給予適當(dāng)?shù)难悠�，承包商被迫進行“推斷趕工”。承包商要求仲裁的依據(jù)是美國法律，但中國（包括歐洲）的法律卻不承認(rèn)“推斷趕工”的概念。所以，業(yè)主自然會在答辯書中依據(jù)中國法律原則進行反駁。

　　合同法律一般通過“暗示條款”的方式對合同起作用，這就是人們所說的法律的強制性要求。最通常的暗示條款是業(yè)主不能阻礙承包商的工作以及合同雙方有責(zé)任減輕損失。這個條款在A工程的仲裁中得到了應(yīng)用。

　　3.管轄權(quán)法律

　　按照仲裁地管轄的原則，仲裁的程序法適用仲裁地點所在國的國家法律。

　　比如，A工程合同規(guī)定仲裁地點在斯德哥爾摩。因此，瑞典法律和瑞典仲裁法適用于解釋仲裁協(xié)議、證據(jù)、管轄權(quán)及程序事宜以及仲裁規(guī)則中的明文協(xié)議。

　　斯德哥爾摩作為仲裁地點在國際上享有可信、公正的聲譽。在管轄權(quán)方面，它還是一個可以接受的、最接近中立的仲裁院。與其他仲裁地點相比，它的仲裁費用也相對較低。因此，它是一個可以選擇的地點。

　　英國幾年前引入了一種新的仲裁法案，旨在更好地控制仲裁費用并節(jié)省時間。英國倫敦仲裁院擁有一大批法律專家，特別是施工爭議方面的法律專家，因此，倫敦已成為一個更具吸引力的仲裁地點。

　　中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會也是享有信譽的國際仲裁機構(gòu)，中國的業(yè)主和海外承包商可選擇其作為仲裁機構(gòu)。

　　4.舉證責(zé)任

　　提出宣稱/指稱/斷言的一方必須證明其可能性。意思就是，除非另一方承認(rèn)這些宣稱/指稱/斷言，否則提出一方必須向仲裁庭證明其正確性。

　　證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的“可能性”指不必提供100%的證據(jù)，只要51%就可以。

　　證據(jù)的類型主要有：同期記錄、同期函件、事實證人、觀點證人等。

　　觀點證人也叫專家證人，他們通過專家報告提供證據(jù)。A工程承包商的索賠涉及到復(fù)雜的進度、費用、地質(zhì)等問題，所以承包商聘請了進度與計劃、量費分析、地質(zhì)等方面的專家證人。由于承包商提出的爭議涉及到了設(shè)計問題和技術(shù)規(guī)范的理解，所以工程設(shè)計和技術(shù)方面的專家證人也參加進來。由于這些專家多為國際上某專業(yè)領(lǐng)域享有知名度的技術(shù)專家，他們的看法和觀點無疑會對仲裁員的判斷和裁決產(chǎn)生影響。

　　5.因果關(guān)聯(lián)

　　為了能夠免除違約（延誤）賠償金和/或補償延期（延誤）費用，承包商必須說明：

　　一一延誤已經(jīng)發(fā)生（原因）；

　　一一延誤是業(yè)主的責(zé)任；

　　一一延誤將引起完工日期的滯后（結(jié)果）。

　　6.伸裁費用責(zé)任

　　仲裁費用如下：

　　一一仲裁院的費用，例如指定仲裁庭的費用；

　　一一仲裁員的費用；

　　一一當(dāng)事人的法律費用及其他費用（包括律師、咨詢專家、專家、證人、聽證審判等費用）；

　　一一確定費用時產(chǎn)生的費用；

　　一一當(dāng)事人的仲裁管理費用。

　　在大部分仲裁地，仲裁地規(guī)則（比如瑞典）賦予仲裁庭權(quán)力來決定由誰支付哪些費用。通常是敗訴方支付勝訴方合理的費用和仲裁員的費用。合理費用不包括一方自己內(nèi)部的職員費用及管理費用。

　　但是，不同的仲裁地點費用原則是不同的。比如，在英國、北愛爾蘭和威爾士，將事件或問題作為仲裁的全部。而在瑞典，較多地傾向于將仲裁分為對幾個問題的仲裁，逐個給予費用裁決。

　　還應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人一方令人不滿意的做法會增加另一方的費用。比如，采取阻礙性的做法拖延訴訟程序，聽證過程中資源過度浪費，比如投入過多的專家、法律代理或證人。所以，勝訴方一般僅得到其實際費用三分之二的補償。

　　可以借鑒英國的一種“密封報價”的程序來降低由一方支付大部分仲裁費用的風(fēng)險。其含義是：如果一方承認(rèn)了一些責(zé)任，可以向另一方提出一個準(zhǔn)備支付的價格。將此報價的復(fù)印件密封起來交給仲裁庭，并且標(biāo)明是受保護的，即在仲裁庭沒有作出決定之前不能出示。如果仲裁員裁決給申請人的費用低于報價，那么申請人有責(zé)任承擔(dān)報價之后各方的費用及仲裁員的費用，再加上考慮此報價的合理時間費用。在這種程序中，一方提出報價并不是說其在仲裁過程中有薄弱之處，但報價必須是現(xiàn)實的而不是不切實際的。

　　在其他仲裁地點，密封報價體系與英國的法律標(biāo)準(zhǔn)不同。為使這一程序行之有序，可以在仲裁早期簽訂一份單獨協(xié)議。

　　一般而言，在大多數(shù)施工爭議中，業(yè)主一般是仲裁中的被申請人，而統(tǒng)計表明通常是申請人一方勝訴。

　　因此，業(yè)主在選擇仲裁地點的時候，必須考慮上述的法律和仲裁規(guī)則，以使自己處于有利的形勢并降低可能的費用支付。

　　目前，國內(nèi)的國際工程日益增多，我國業(yè)主應(yīng)盡可能在合同文件中明確在中國的仲裁機構(gòu)進行仲裁。

　　二、仲裁程序

　　仲裁程序隨仲裁院的不同而有差別。A工程合同約定瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院，仲裁規(guī)則采用瑞典斯德哥爾摩商會仲裁規(guī)則。該仲裁院的仲裁程序如下：

　　一一申請人向仲裁院提交仲裁申請書，指定仲裁員及支付注冊費；

　　一一仲裁院立案，通知被申請人應(yīng)對；

　　一一被申請人提交對仲裁申請的答復(fù)，并指定一名仲裁員；

　　一一仲裁院指定首席仲裁員，并確定預(yù)付費用；

　　一一申請人提供其應(yīng)付的預(yù)付費用；

　　一一被申請人提供其應(yīng)付的預(yù)付費用；

　　一一仲裁院將案件移交仲裁庭；

　　一一申請人向仲裁庭提交索賠說明書；

　　一一被申請人向仲裁庭提交答辯書和反請求（如有）；

　　一一仲裁庭召集當(dāng)事人舉行庭審；

　　一一仲裁庭裁決。

　　1.仲裁準(zhǔn)備工作

　　由于仲裁是律師和仲裁員唱主角，仲裁過程可能會涉及到不同國家的法律，仲裁語言也可能是外語，所以有必要聘請有經(jīng)驗的仲裁管理專家來組織仲裁工作，聘請專業(yè)的施工律師來準(zhǔn)備仲裁申請或答辯書。如果合同約定國外的仲裁院，還要聘請當(dāng)?shù)氐穆蓭煋?dān)任出庭律師。下文對A工程的仲裁準(zhǔn)備進行介紹，可供類似工程借鑒。

　　A工程的承包商于2001年2月率先啟動仲裁程序后，業(yè)主就著手準(zhǔn)備應(yīng)對和答辯工作。2001年3月業(yè)主聘請英國B公司進行仲裁管理咨詢，由其制訂仲裁工作大綱并統(tǒng)籌整個仲裁工作。2001年4月，業(yè)主指定英國的一家律師事務(wù)所擔(dān)任仲裁代理律師。

　　由于索賠分析和反駁是專業(yè)的工作，需要投入進度分析、量費分析、設(shè)計、工程技術(shù)、地質(zhì)等方面的咨詢專家。因此在2001年3月底，業(yè)主成立了仲裁領(lǐng)導(dǎo)組，將答辯準(zhǔn)備工作分配給五個專業(yè)小組：

　　第一組，處理與時間有關(guān)的爭議，由英國B公司負(fù)責(zé)。

　　第二組，處理與設(shè)計有關(guān)的爭議，由英國B公司負(fù)責(zé)。

　　第三組，處理與費用有關(guān)的爭議，由參與該工程施工監(jiān)理咨詢的英國C公司和監(jiān)理工程師負(fù)責(zé)。

　　第四組，文件資料收集和計算機信息管理，由參與該工程技術(shù)咨詢的加拿大D公司負(fù)責(zé)。

　　第五組，仲裁總費用評估，由英國C公司和監(jiān)理工程師負(fù)責(zé)。

　　由于監(jiān)理工程師熟悉現(xiàn)場情況，業(yè)主安排專門的監(jiān)理人員配合咨詢專家工作，在資料提供、證據(jù)提供、案情基礎(chǔ)分析等方面提供大量協(xié)助。

　　業(yè)主的律師負(fù)責(zé)制訂答辯報告的編寫體系和答辯策略等重大問題。上述五個業(yè)務(wù)小組根據(jù)律師制訂的大綱準(zhǔn)備對仲裁申請書各部分的答復(fù)草稿，由律師修改后形成答辯書初稿。答辯書初稿經(jīng)業(yè)主審定后送達仲裁庭。

　　由于仲裁庭審過程中，需要證人作證，所以業(yè)主遴選了有關(guān)人員擔(dān)任證人，證人證詞的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容由咨詢專家負(fù)責(zé)制訂、審定。

　　由于仲裁地點設(shè)在瑞典，瑞典法律為仲裁的程序法。所以，業(yè)主聘請了瑞典的律師擔(dān)任出庭律師，并提供其他相關(guān)的法律咨詢服務(wù)。

　　承包商則聘請英國或美國的索賠專家、設(shè)計專家、地質(zhì)專家以及其他技術(shù)專家來準(zhǔn)備仲裁工作，聘請美國的一家律師事務(wù)所擔(dān)任其仲裁代理律師。

　　2.仲裁員選擇

　　對當(dāng)事人雙方來說，仲裁準(zhǔn)備過程中的一個重要問題是指定合適的仲裁員、代理律師甚至咨詢專家，特別是仲裁員的選擇至關(guān)重要。盡管一般要求指定的仲裁員應(yīng)行為公正，但他的觀點應(yīng)能反映當(dāng)事人在主要問題上的觀點和立場。

　　在A工程中，承包商索賠額的最大部分和“推斷趕工”索賠相關(guān)。因此，“推斷趕工”的申述或反駁將是當(dāng)事人雙方較量的焦點。

　　由于“推斷趕工”索賠是美國的司法概念，在美國司法界得到了普遍認(rèn)可，但在英聯(lián)邦國家則鮮有聽聞。所以，承包商為自己的利益考慮指定美國的律師擔(dān)任仲裁員。

　　業(yè)主一開始想選擇英國某著名的施工律師為仲裁員，但他偏向于選擇一名有北美背景的進度分析專家來協(xié)助工作，考慮到這名進度專家可能支持“推斷趕工”的概念，業(yè)主不得不放棄該著名的施工律師，轉(zhuǎn)而指定另一名仲裁員，因為他具有英國背景，并且有可能對“推斷趕工”理論予以拒絕。

　　另外一個考慮因素是該工程采用了FIDIC施工合同條件。和美國相比，英聯(lián)邦國家的仲裁員、律師和咨詢專家較多具有FIDIC合同方面的專業(yè)知識和經(jīng)驗，所以業(yè)主選擇了有英國背景的仲裁員、律師和咨詢專家。

　　3.仲裁時間表

　　仲裁規(guī)則一般對提交答辯期限、裁決期限等作出比較苛刻的規(guī)定，比如中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）仲裁規(guī)則規(guī)定：“涉外案件的被申請人應(yīng)在收到仲裁通知之日起45天內(nèi)向仲裁委員會秘書局（處）提交答辯書和有關(guān)證明文件。國內(nèi)案件的被申請人應(yīng)在收到仲裁通知之日起30天內(nèi)向仲裁委員會秘書局（處）提交答辯書和有關(guān)證明文件……普通程序中仲裁庭作出裁決的期限為組庭后九個月內(nèi)（涉外案件）或六個月內(nèi)（國內(nèi)案件）。簡易程序中仲裁庭應(yīng)在開庭結(jié)束之日起三個月內(nèi)或在沒有開庭情況下，在仲裁庭組成之日起90天內(nèi)作出裁決”。

　　斯德哥爾摩商會仲裁院規(guī)則規(guī)定：“裁決應(yīng)在不遲于案件移交仲裁庭之日起六個月內(nèi)做出”。因此，在大型施工爭議的仲裁中，時間資源往往是最緊缺的資源，特別是業(yè)主一方，往往覺得時間不夠用。作為被申請人的業(yè)主方應(yīng)積極設(shè)法爭取仲裁院準(zhǔn)許推遲送達答辯書，以延長仲裁裁決期限。

　　通過拒付當(dāng)事人應(yīng)支付的一半預(yù)付費用將仲裁延遲（這種情況下費用將全部由另一方當(dāng)事人支付）是一種方法。但這并不是明智的做法，因為仲裁庭將視之為拖延戰(zhàn)略，但這對準(zhǔn)備一個好的答辯提綱是很重要的。

　　抓住對手的失誤有時也能達到目的。在A工程仲裁中，承包商的仲裁戰(zhàn)略存在失誤，比如中間修改仲裁申請書，并在第一次送達仲裁申請書后五個月才遞交其索賠說明等。這相當(dāng)于給仲裁庭傳遞了一個信號，即申請人并不是非常認(rèn)真地想得到加急的仲裁裁決。根據(jù)這一形勢，業(yè)主及其律師及時設(shè)法爭取仲裁院準(zhǔn)許推遲答辯書送達時間。最終，在業(yè)主及其律師的努力下，仲裁時間表多次被獲準(zhǔn)延遲，這給了業(yè)主較充分的時間來準(zhǔn)備一份優(yōu)秀的答辯報告，業(yè)主取得了仲裁戰(zhàn)略上的勝利。

　　4.答辯內(nèi)容和方式

　　仲裁規(guī)則一般對被申請人答復(fù)申請人仲裁申請書的具體內(nèi)容做出規(guī)定，比如斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規(guī)則規(guī)定：

　　一一答辯應(yīng)包括對仲裁申請書的意見以及被申請人指定仲裁員的姓名和地址；

　　一一被申請人應(yīng)提交任何反索賠（也稱反請求）或抵消請求以及任何有關(guān)管轄權(quán)的反對意見。

　　按照斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規(guī)則，不予答辯將不妨礙仲裁院繼續(xù)進行仲裁的權(quán)力。

　　答辯的方式有兩種類型，即消極的和積極的。

　　消極的答辯是：否定申請人在其索賠說明中的各種說法，要求其提供相應(yīng)的證據(jù)；

　　積極的答辯是：陳述相反的事實提出代替申請人論點的推論或主張。

　　積極答辯是應(yīng)該采用的方式，但有時在缺乏有利的事實或證據(jù)的情況下，也會采取消極的答辯方式。

　　大型土建工程規(guī)模大、地質(zhì)條件復(fù)雜，施工過程中會遇到各種各樣的難題，不可避免地會產(chǎn)生復(fù)雜的施工爭議，合同雙方特別是承包商一方，在經(jīng)濟利益受到很大損害的時候，不得不訴諸仲裁。但是，開始仲裁并不意味著已沒有和解的可能。相反，在仲裁過程中，當(dāng)事人雙方應(yīng)隨形勢的進展，在適當(dāng)?shù)臅r候嘗試和解。

　　在A工程中，由于承包商索賠額巨大，而且DRB對大部分爭議的建議對承包商有利，所以起初承包商的立場非常強硬。由于雙方分歧很大，無法在一開始達成和解，因此不得不進入仲裁程序。

　　但在業(yè)主提交高質(zhì)量的答辯書后，承包商沒能提交一個很強的答復(fù)，業(yè)主感覺到形勢對己有利，同承包商展開和解談判。雙方終于在仲裁庭開庭前達成一攬子和解協(xié)議，提前終止了仲裁程序。