[摘要]隨著中國金融保險業(yè)全面對外開放，深入了解歐美等國家和地區(qū)的保險法律規(guī)定，并與我國相關法規(guī)進行對比，具有重要意義。以德國為例，德國與中國在保險公司的設立與組織形式、高級管理人員的任職資格與法律職責范圍以及對違規(guī)行為的處罰等方面的法律規(guī)定都有所不同，但都是適應本國國情和法律體系的，可以互相借鑒。

　　[關鍵詞]保險公司形式，董事法律責任，高管任職資格，違規(guī)行為處罰，保險監(jiān)管

　　一、德國保險公司的組織形式

　　德國法律對保險公司的設立和組織結構都有詳細的規(guī)定。德國保險監(jiān)督部門按照這些法律對保險公司進行監(jiān)管。按照德國《保險監(jiān)督法》（VAG）的規(guī)定，德國保險公司的組織形式有三種，每種形式的公司對高管人員的要求略有不同。

　�。ㄒ唬┕煞莨�司（AG）。按照德國《股份公司法》（Ak-tC），德國股份公司的最低注冊股份資本為5萬歐元（對保險公司有另外的償付能力要求，歐盟規(guī)定為最低300萬歐元保證金）。德國的大型公司主要采用這種形式。這種組織形式的公司在德國10余種類型的公司總數中占比不到5%，但是營業(yè)額卻占到70%.德國商業(yè)保險公司只能采用這種公司組織形式。這種形式的保險公司在德國保險業(yè)的總市場份額約為70%.公司的最高代表機構是股東大會，然后是監(jiān)事會和董事會。

　�。ǘ�）相互保險協(xié)會（VVaG）。這是一種僅適用于保險公司的組織形式，德國其他行業(yè)不能采用。這種形式的保險公司不以盈利為目的。按照這種公司的組織形式，投保人同時也是公司的股東。非股東的投保人不允許超過公司總業(yè)務的10%.這種形式其實是保險最初形成的原始方式。德國眾多的中小型保險公司很多都采用這種形式，只有少數幾個互保協(xié)會是大型公司。這種公司在德國目前的市場份額不到20%.相互保險協(xié)會不允許分紅，如果有盈利，只能采取降低保費的形式回報股東（股東即投保人）。公司的最高代表機構是會員大會或會員代表大會，然后是監(jiān)事會和董事會。同我國相比，德國的相互保險公司很有特色。

　�。ㄈ�）公法保險公司（AōR）。主要是國有保險公司，也有少數是教會所有的。這種公司目前在德國不到50家。公司的實際代表機構一般為董事會，監(jiān)事會的職權一般由政府部門來行使�，F在越來越多的公法保險公司改組成為股份公司形式，因此也就有同股份公司一樣的三個不同的法定代表機構。

　　此外，自1996年以來，歐盟保險市場一體化的程度不斷提高，歐盟內其他國家的保險公司可以在德國開設分公司。這種分公司主要還是由其母公司所在的國家進行監(jiān)管，但是德國保險監(jiān)管當局要對該分公司的總經理進行審查。

　　德國公司法定代表機構的名稱雖然在我國法律中也有，但是兩國法律的涵義卻不完全相同，有些甚至有很大差別。

　　我國保險公司的法定代表人是董事長。公司的重大決策由董事會決定，而董事會中董事長可以一人壓倒多數�？偨浝硎覉�(zhí)行董事會決議，總經理室一般是總經理負責制，即美國的CEO制（在我國法律規(guī)定中，沒有CEO和總裁的規(guī)定，但是還常常見到有人使用，有時讓人難以理解具體是什么職務。）公司的設定機構為股東大會、監(jiān)事會、董事會、總經理室。公司實際管控權在董事會和總經理室。法定代表公司的只有董事長一人，監(jiān)事會則不能代表公司。

　　德國股份公司的法定代表機構是股東大會、監(jiān)事會、董事會，不設總經理室。這三層機構按照法律規(guī)定都是公司的合法代表。公司的股東大會基本無法干涉公司運行。它的職責是決定增加或減少資本直至結算公司，制定并修改公司章程，并任免監(jiān)事會的主要成員（德國《股份公司法》第119條）。德國法律對股份公司作出如此規(guī)定的目的是，盡可能地減少股東對公司直接經營的影響。股東無法對公司經營進行直接干預，只能通過監(jiān)事會成員間接干預。

　　監(jiān)事會成員總數必須為3的倍數，最少3人，最多21人。監(jiān)事會主席和監(jiān)事會的主要成員是股東的代表，其他成員是按照德國企業(yè)工會組織法的要求由員工選舉的代表。按照公司規(guī)模的大小，監(jiān)事會成員中員工代表所占比例不同。小型公司沒有員工代表，中型公司有1／3監(jiān)事會成員為員工代表，大型公司有1／2監(jiān)事會成員為員工代表（法律中對公司規(guī)模大中小有詳細的規(guī)定）。按照法律，監(jiān)事會須至少每季度開一次會，聽取董事會的業(yè)務報告。監(jiān)事會的主要職責包括：選舉董事會成員，監(jiān)督董事會經營，指定審計師對公司進行年度審計并編制法定公司年報，并由監(jiān)事會主席簽字批準公布。該審計師對監(jiān)事會負責。事實上，公司監(jiān)事會主席是公司最重要的負責人，代表著股東利益監(jiān)督董事會的經營活動，在這一點上，相當于我國法律中的董事會主席。在監(jiān)事會中股東代表僅比員工代表多監(jiān)事會主席一票的情況下，如果監(jiān)事會主席不能讓其他全部代表股東的監(jiān)事會成員信服，只要有一個股東代表為員工代表提議投票，那么公司的重要決策就很可能由員工來決定。

　　二、高級管理人員的任職資格與職責范圍

　　中德法律的一個重大差別就是，德國監(jiān)事會不僅監(jiān)督董事會的工作，而且代表股東，并且負責任免董事，指定審計師對公司進行審計。我國法律體系下，公司董事可以兼任總經理室成員，直接參與經營。但是在德國體系下，監(jiān)事會成員不得兼任董事會成員，而且不能直接參與經營。監(jiān)事會可以保留權利，要求董事會把計劃開展的某些具體業(yè)務報給監(jiān)事會審批。這已經是監(jiān)事會對經營最大限度的直接干預了。

　　對于公司監(jiān)事會成員的任職資格，主要是由德國股份公司法規(guī)定，保險監(jiān)管機構基本沒有特別附加的要求。

　　德國保險公司董事會是對公司進行實際經營和管理的機構，包括我國公司總經理室的全部職責和部分董事會的職責。

　　依照德國《保險監(jiān)管法》（VAG）規(guī)定，董事必須是“可靠而勝任的”自然人。德國《工商管理規(guī)定》（GewO）第35條第1款對“可靠”作出了規(guī)定，如果一個人不能夠保證將來合規(guī)經營，那么這個人就是不可靠的。實際上，只要一個人在最近5年內沒有經濟犯罪行為，也沒有被保監(jiān)局處罰過，就可以認為他是可靠的�！皠偃巍笔侵笇�業(yè)勝任的，同“可靠”有交叉之處。在相似規(guī)模的保險公司里面有3年的領導工作經驗，就可以認為是勝任董事工作了。如果申請人證明白己符合可靠并勝任的前提條件，保監(jiān)局就必須批準。如果董事在此后不再是“可靠”并“勝任”的，那么保監(jiān)局可以要求免除其董事職務。

　　相比之下，德國對董事的管理與我國保監(jiān)會頒布的《保險公司董事和高級管理人員任職資格管理規(guī)定》要簡單得多，但是對保險的專業(yè)要求明顯要高。必須在規(guī)模相似的保險公司里有3年以上管理經驗。德國金融保險業(yè)人才儲備充分，所以基本不可能有外行人進入金融保險業(yè)直接成為董事會的高級管理人員。德國保險業(yè)規(guī)模大小差距很大，很多小公司只有十幾名員工，大公司則有上千人，所以在小公司里任董事不一定足以在大公司勝任。德國這種規(guī)定在中國是難以適用的，因為目前我國保險業(yè)人才嚴重不足，如果過分限制，必然會導致保險業(yè)發(fā)展困難。我國保監(jiān)會目前的規(guī)定，適應我國國情，但也同時增加了國家監(jiān)管任務的艱巨性。

　　我國在《保險公司董事和高級管理人員任職資格管理規(guī)定》第17條中做了非常明確而嚴格的規(guī)定，在何種情況下申請人不能擔任高管人員。德國法律中規(guī)定的“可靠”一詞，如前文所述，相對模糊，更多的是監(jiān)管機構的不成文解釋和習慣做法。按照德國判例，一個人被判經濟犯罪，在5年之后就不能再以此為理由拒絕批準他為董事。被檢查機關調查而法院尚沒有判定有罪的，或者判定無罪的，也不能成為監(jiān)管機構拒絕批準的理由。一般情況下，一件事情的影響效力是3年，即3年以后，就相當于沒有發(fā)生過這件事。

　　德國董事會的工作方式同我國的董事會和總經理室都有不同。德國法律要求董事會至少2人，并且必須明確分工和彼此間的代理關系，并呈報監(jiān)管機構。按照法律，董事會全體一起代表公司。但是實際上公司章程往往規(guī)定，只要其中有兩名董事共同簽字即可以代表公司。董事會不一定要設立董事長，即便在設立董事長的情況下，董事會成員也是平等的（大多各自分管一個領域，比如財務、銷售等），每個董事必須依法獨立完成他份內的工作。董事長不能強迫其他董事服從他的命令，也不能以少數票通過董事會決議。如果董事長堅持這樣做，則是故意違法，將承擔個人經濟責任和刑事責任。另一方面，如果其他董事隨便聽從董事長意見或其他董事要求，一旦出現問題，該董事也要承擔連帶責任。原則上，保險公司的董事會成員對公司的一切承擔連帶責任，但是每個董事可以為自己舉證，證明自己沒有任何與之相關的有過錯的行為（應董事長的要求不成為理由），則可以免除自己的經濟賠償責任和刑事責任。

　　德國董事會的工作是基本獨立于監(jiān)事會的，這一點同我國法律體制下總經理室和董事會的關系略有不同。在我國，保險公司基本是由董事長實際控制和運行的�？偨浝硪�完全服從董事長，而副總經理要完全服從于總經理。在德國體制下，開辟新業(yè)務領域之類的重大決策也要由董事會向監(jiān)事會報告，但是監(jiān)事會除此之外沒有權利直接干預經營。如果董事會認為監(jiān)事會的決定是錯誤的，可以不服從監(jiān)事會的指示。董事會如因執(zhí)行了監(jiān)事會的錯誤決定而造成損失的話，監(jiān)事會要負責任，董事會也同樣要負責任。如果監(jiān)事會對董事會工作不滿意，也不能直接指揮公司，只能召開監(jiān)事會，免除原董事的職務，任命新的董事。

　　除董事外，在德國受到保險監(jiān)督機構管理的人員還有，重要股東（股份超過公司總股份的10%）、總精算師、審計師（審計公司）、（汽車責任險）理賠總負責人、（長期險）保單條款及保費調整信托負責人、（壽險和健康險）保險基金監(jiān)控人。

　　我國《保險公司董事和高級管理人員任職資格規(guī)定》第5條詳細列明了擬受任職資格審查的人員。兩者比較不難發(fā)現區(qū)別：

　　其一，德國規(guī)定中沒有對分支機構任職人員的審查。對分支機構的管理是一家公司高管人員的責任。德國保監(jiān)局向各個保險公司索要業(yè)務數據非常詳細，但是沒有要具體分支機構的情況，因為分支機構不是法人。如果分支機構發(fā)生應受處罰的情況，那么德國監(jiān)管機構會處罰總公司及其法人代表（負責的高管人員），而不象我國監(jiān)管機構一樣處罰分支機構。按照德國法律，如何處理分支機構的高管人員，是該公司董事會追究的問題。如果公司董事會不去追究也沒有提出合理解釋，那么該公司的股東大會和監(jiān)事會一定會追究董事會，不需要監(jiān)管機構出面。德國是目前歐盟中僅有的沒有對保險中介進行監(jiān)管的國家（由于歐盟最新指令，這種情況將馬上改變），也是出于類似考慮。中介人如果有問題，保險監(jiān)督部門會處罰與其合作的保險公司。由此可見，保險公司作為一個法人整體，是德國保險監(jiān)督機構核心工作所在。

　　其二，德國法律對董事任職沒有學歷限制。事實上，德國保險業(yè)的全部從業(yè)人員中有大學以上學歷的只占20%左右。高級管理人員的學歷明顯增高（以碩士和博士為主），但是仍然有一些人沒有大學學歷，而只是接受了專業(yè)培訓，擁有專業(yè)資格。

　　其三，德國保監(jiān)機構要對持有超過10%普通股的重要股東進行審核，而且，只要一個自然人或法人有明確意向并確實有可能獲得超過10%的股份，他就必須提前向保險監(jiān)督機構報告。如果違反規(guī)定沒有及時申報，監(jiān)督機構可以禁止該股東使用表決權。該股東是法人，那么要審核該法人的法人代表。這方面我國也有相關規(guī)定，但沒有這樣明確。

　　其四，（汽車責任險）理賠總負責人、（長期險）保單條款及保費調整信托負責人、（壽險和健康險）保險基金監(jiān)控人均是德國應歐盟保險市場一體化的要求下，新寫入法律的，以便更好地保護消費者。

　　其五，我國法律規(guī)定董事會秘書也受特別審核。德國在這方面沒有規(guī)定，因為董事會秘書不屬于重要職務。

　　其六，按照德國《保險監(jiān)督法》規(guī)定，如果保險公司將重要功能（例如理賠、資產管理等等）轉讓給外部公司，該外包合同要由保監(jiān)機構審批，同時要求接收公司的負責人符合保險公司相應人員的任職資格條件。監(jiān)管機構對接收處理保險業(yè)務的非保險公司有完全相同的監(jiān)管權利。保險公司的董事也必須對該外包企業(yè)的管理負全部責任，如果有問題，監(jiān)管機構將首先追究保險公司董事責任。目前我國對此尚無詳細規(guī)定。

　　中資保險公司的法人代表按照中國法規(guī)，應當是中華人民共和國公民。德國在法律上沒有類似規(guī)定，因為這種規(guī)定在德國是違反德國基本法的，也違反歐盟法律，尤其是會違反《一般公平對待法》（AGG）。

　　三、高級管理人員違反規(guī)定的處罰

　　對于高管人員違反規(guī)定，保險監(jiān)督機構進行處罰，中德兩國采用的方式也有些差別。

　　我國《保險公司董事和高級管理人員任職資格規(guī)定》第41條到第49條中規(guī)定的處罰方式有罰款和免除董事職務。罰款包括對高管人員本人和保險公司的罰款。

　　德國《保險監(jiān)督法》規(guī)定的處罰方式包括警告、免除董事職務和保監(jiān)機構指定特派董事，對董事沒有罰款處罰。德國聯邦金融服務監(jiān)督局盡可能避免對董事采用行政處罰手段。警告是一種相對常見的處罰。如果不是情況特別嚴重，監(jiān)管機構不會通過行政命令要求監(jiān)事會免除董事職務，因為這樣將會使被免職的董事在未來3年左右里無法從事保險工作。如果有必要的話，監(jiān)管機構往往會同該公司的監(jiān)事會非正式溝通，讓他們免去該董事的職務，或者讓其本人自行辭職。

　　監(jiān)管機構指定特派員到公司董事會是非同尋常的情況，比如在發(fā)現公司瀕臨破產，有做假賬等嚴重危機需要特別整頓業(yè)務時才會采用。特派董事可能是該公司已經退休的董事或過去的其他高級管理人員，也可能是其他財務或法律專家。該特派董事執(zhí)行保監(jiān)局指定范圍的職責（這也就意味著原董事會的職權范圍被相應縮�。�，工資由該公司發(fā)放，工資金額由監(jiān)管機構確定。但是如果雙方利益有沖突時，特派董事代表該公司的利益，目的是要維護該公司，而不代表監(jiān)管機構的利益。

　　為了盡量避免監(jiān)管機構作出錯誤決定，德國法律規(guī)定，監(jiān)管機構在進行處罰前，必須對當事人和當事公司進行聽證。當事人可以在法蘭克福行政管理法院起訴聯邦金融服務監(jiān)督局，要求官方收回錯誤決定。一審敗訴的情況下可以到卡塞爾高級行政管理法院上訴，上訴失敗還可以到聯邦最高行政管理法院進行申訴。過去德國保險監(jiān)督機構比較少采用行政處罰方式。自2002年德國聯邦保險監(jiān)督局、銀行監(jiān)督局、證券監(jiān)督局合并為聯邦金融服務監(jiān)督局以來，保險監(jiān)管越來越多地向其他兩個部門看齊，更多采用行政處罰，因此聯邦金融服務監(jiān)督局也越來越多地成為被告。

　　我國也較少采用行政處罰手段，但目前還沒有對當事人聽證和申訴作出特別的詳細規(guī)定。