前言

　　在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件體制下，人們常常認(rèn)為“行政法上取得所有權(quán)最主要的方式是公用征收�！盵1]公共組織要獲得其職能活動(dòng)所需的物資和勞務(wù)往往需要國(guó)家通過行政命令或計(jì)劃調(diào)撥無償或平價(jià)等方式來實(shí)現(xiàn)。但是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)（包括個(gè)體工商業(yè)者）成為自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧、自我約束、自我發(fā)展的獨(dú)立的市場(chǎng)主體和獨(dú)立的利益主體，這時(shí)，政府乃至其他社會(huì)公共組織和團(tuán)體要獲得他們所需的產(chǎn)品和服務(wù)，就必須通過有償買賣的方式來實(shí)現(xiàn)。通常情況下，有償取得所有權(quán)的方法主要有：公用征收，公用征調(diào)、國(guó)有化、某些優(yōu)先特權(quán)（例如藝術(shù)品公開出賣時(shí)國(guó)家享有優(yōu)先買權(quán)）、簽定行政合同取得或交換不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)等。[2]因此行政法學(xué)界以前對(duì)公用征收研究得較多，并且認(rèn)為通過合同等價(jià)買賣方式取得所有權(quán)的政府采購(gòu)屬于私法領(lǐng)域，應(yīng)受民法規(guī)則的支配，因而，從行政法的角度對(duì)政府采購(gòu)制度的定義、性質(zhì)、特征、功能、原則以及對(duì)政府采購(gòu)的法律控制等一系列重大理論問題的研究非常滯后，導(dǎo)致我國(guó)政府采購(gòu)法律制度建設(shè)也明顯落后，特別是由于我們的政府采購(gòu)法律制度不健全，使得政府采購(gòu)中的違法犯罪、貪污受賄等腐敗問題非常嚴(yán)重，政府采購(gòu)的劣質(zhì)工程屢見不鮮，給國(guó)家集體和人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)造成了重大損失。特別是在我國(guó)加入世貿(mào)組織以后，我國(guó)的政府采購(gòu)市場(chǎng)又將面臨同國(guó)際貿(mào)易市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和接軌的必然要求，在這樣的形勢(shì)下，從理論上認(rèn)真研究政府采購(gòu)的一些基本法律制度是我國(guó)行政法學(xué)界的一項(xiàng)十分緊迫而又艱巨的任務(wù)。

　　一、政府采購(gòu)制度的歷史沿革

　　政府采購(gòu)并非是現(xiàn)代社會(huì)的產(chǎn)物，它最早形成于18世紀(jì)末19世紀(jì)初的西方自由資本主義國(guó)家。1782年，當(dāng)時(shí)的英國(guó)政府就曾經(jīng)設(shè)立文具公用局，專司政府部門所需辦公用品的采購(gòu)。該局后來發(fā)展為物資供應(yīng)部，專門負(fù)責(zé)采購(gòu)政府各部門所需物資[3].

　　美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，為了采購(gòu)戰(zhàn)爭(zhēng)所需的物資，就由某些軍事機(jī)構(gòu)從事類似于今天政府采購(gòu)部門的工作。美國(guó)聯(lián)邦政府民用部門的采購(gòu)始于1792年，當(dāng)時(shí)聯(lián)邦政府以法律的形式將聯(lián)邦政府的物資采購(gòu)權(quán)力賦予首任財(cái)政部長(zhǎng)亞歷山大。汗彌爾敦。19世紀(jì)初期美國(guó)國(guó)會(huì)一些議員為幫助其朋友獲得政府采購(gòu)合同，于1806年首次通過了關(guān)于封閉式招標(biāo)（Sealed Bidding）采購(gòu)的系列法律；1861年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過了一項(xiàng)聯(lián)邦法案，對(duì)以前法律中的封閉式條款做了修正，并成為以后美國(guó)政府采購(gòu)立法的基礎(chǔ)。[4]該法案明確規(guī)定：凡超出一定金額的采購(gòu)，聯(lián)邦政府都必須使用公開招標(biāo)的方式。法案還對(duì)招標(biāo)的方式、程序等進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。1933年聯(lián)邦政府頒布的《購(gòu)買美國(guó)產(chǎn)品法案》（Buy American Act）是美國(guó)政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的有效手段。當(dāng)時(shí)的美國(guó)正處于經(jīng)濟(jì)蕭條時(shí)期，羅斯福政府試圖通過擴(kuò)大政府公共支出、大力增加公共工程的采購(gòu)來擴(kuò)大就業(yè)，以促進(jìn)國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇。根據(jù)這部法案的規(guī)定，美國(guó)政府在采購(gòu)商品時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先購(gòu)買美國(guó)產(chǎn)品，除非有關(guān)部門和機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人斷定購(gòu)買美國(guó)產(chǎn)品在成本上不合理或者不符合美國(guó)的利益。從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)政府采購(gòu)市場(chǎng)的目的。可以說，《購(gòu)買美國(guó)產(chǎn)品法案》是扶植和保護(hù)美國(guó)工業(yè)、美國(guó)工人和美國(guó)投資資本的手段。1947年和1949年美國(guó)國(guó)會(huì)分別通過了《武裝部隊(duì)采購(gòu)法》（Armed Service Procurement Act of 1947）和《聯(lián)邦財(cái)產(chǎn)與行政服務(wù)法》（Federal Property and Administrative Service Act of 1949），1974年又頒布《聯(lián)邦采購(gòu)局政策法案》（Office of Federal Procurement Policy Act of 1974）[5].1984年4月1日，《聯(lián)邦采購(gòu)條例》（Federal Acquisition Regulation）開始在聯(lián)邦政府的所有行政機(jī)構(gòu)實(shí)施，后來許多政府機(jī)構(gòu)都制定了自己的采購(gòu)條例。這些制定法為軍隊(duì)及聯(lián)邦服務(wù)總署提供了較為詳細(xì)的采購(gòu)政策和方法[6]，并確立了聯(lián)邦服務(wù)總署為聯(lián)邦政府的絕大多數(shù)民用部門組織集中采購(gòu)的權(quán)利。

　　我國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家鄭新立指出：“完整意義上的政府采購(gòu)制度是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家中政府干預(yù)政策的產(chǎn)生和發(fā)展緊密地聯(lián)系在一起�！盵7]二戰(zhàn)以后，為了盡快推進(jìn)貿(mào)易自由化，消除貿(mào)易壁壘，聯(lián)合國(guó)于1946年成立了經(jīng)濟(jì)社會(huì)委員會(huì)。在第一次聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)委員會(huì)上，美國(guó)提交了一份著名的“國(guó)際貿(mào)易組織憲章（草案）”，在該草案的第8條和第9條中，首次將政府采購(gòu)提上了國(guó)際貿(mào)易的議事日程，要求將最惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇作為世界各國(guó)政府采購(gòu)市場(chǎng)的原則。由于當(dāng)時(shí)美國(guó)提出這一草案的主要目的是要打破各國(guó)政府采購(gòu)中的貿(mào)易保護(hù)，使美國(guó)的產(chǎn)品進(jìn)入各國(guó)政府采購(gòu)市場(chǎng)，因而遭到各國(guó)抵制。但是由于各國(guó)政府采購(gòu)長(zhǎng)期游離于關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定多邊貿(mào)易規(guī)則之外，政府采購(gòu)市場(chǎng)帶有嚴(yán)重的排外性，缺乏競(jìng)爭(zhēng)性，腐敗成風(fēng)，導(dǎo)致了政府采購(gòu)的高成本、低效率，也阻礙了國(guó)際貿(mào)易自由化。“經(jīng)濟(jì)合作和發(fā)展組織（OECD）”國(guó)家首先注意到這一問題的嚴(yán)重性，于是從70年代開始，在多邊協(xié)議的框架中，啟動(dòng)了關(guān)于政府采購(gòu)的談判。在1978年關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定的東京回合談判后，于1979年簽訂了第一個(gè)《政府采購(gòu)協(xié)議》（Agreement on Government Procurement），作為東京回合所制定的一項(xiàng)附屬協(xié)定，在1988年時(shí)有小幅修改，而在烏拉圭回合談判后，于1994年4月15日又在馬拉喀什簽署了新的《政府采購(gòu)協(xié)議》，將協(xié)議范圍擴(kuò)大到服務(wù)合同[8].該協(xié)議共分為24條，包括《協(xié)議》的適用范圍、領(lǐng)域、國(guó)民待遇與非歧視待遇、招標(biāo)程序、招標(biāo)類型等內(nèi)容，協(xié)議已于1996年1月1日生效。協(xié)議的目標(biāo)是：實(shí)現(xiàn)世界貿(mào)易的擴(kuò)大和更大程度的自由化，消除政府采購(gòu)中的差別待遇，提高政府采購(gòu)的透明度，考慮發(fā)展中國(guó)家特別是最不發(fā)達(dá)國(guó)家的發(fā)展、財(cái)政和貿(mào)易的需要。[9] 除世貿(mào)組織外，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)、歐盟理事會(huì)、世界銀行等機(jī)構(gòu)也都制定有關(guān)于政府采購(gòu)的示范法、協(xié)議、指令、指南等。影響較大的有：1992年－1993年歐盟理事會(huì)制定的《關(guān)于協(xié)調(diào)政府物資采購(gòu)合同的程序》、《關(guān)于協(xié)調(diào)給予公共工程合同的程序》、《關(guān)于協(xié)調(diào)給予公共服務(wù)合同的程序》、《關(guān)于協(xié)調(diào)有關(guān)對(duì)公共供應(yīng)和公共工程合同的給予執(zhí)行復(fù)查程序的法律條例和行政條款》等[10].1993年在維也納通過的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)貨物和工程采購(gòu)示范法》和1994年在紐約通過的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)貨物、工程和服務(wù)采購(gòu)示范法》；1995年世界銀行通過的《國(guó)際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國(guó)際開發(fā)協(xié)會(huì)信貸采購(gòu)指南》等。

　　我國(guó)雖然還處在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期，但政府大量的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都涉及到政府采購(gòu)合同。目前各國(guó)政府采購(gòu)消費(fèi)大約相當(dāng)于其國(guó)民生產(chǎn)總值（GNP）的10％。[11]按去年我國(guó)國(guó)民生產(chǎn)總值9萬億元的規(guī)模計(jì)算，政府支出大約有9千億元。有關(guān)人士認(rèn)為：如果“按照國(guó)際上通行的10%的比例計(jì)算，政府采購(gòu)制度可以使我國(guó)每天節(jié)約政府支出2億元，一年節(jié)約730億元，10年節(jié)約7300億元�！盵12]由此可見，建立政府采購(gòu)制度之意義是何等重大。近幾年來，由于政府采購(gòu)的規(guī)模迅猛擴(kuò)大，但由于我國(guó)的政府采購(gòu)制度不規(guī)范，從而使采購(gòu)中暴露的問題也越來越多，促使人們對(duì)建立健全政府采購(gòu)法律制度的認(rèn)識(shí)不斷提高。為了規(guī)范政府采購(gòu)活動(dòng)，也為了使我國(guó)的政府采購(gòu)?fù)瑖?guó)際規(guī)范接軌，90年代中期以來，中央和地方許多政府部門都嘗試著制定有關(guān)政府采購(gòu)的規(guī)范性文件。 “自上海市財(cái)政局率先于1996年開展政府采購(gòu)試點(diǎn)工作以來，目前我國(guó)財(cái)政行政系統(tǒng)已有23個(gè)省、自治區(qū)、直轄市的273個(gè)地市（縣）開展了政府采購(gòu)工作試點(diǎn)……。”[13] 深圳市于1998年制定了我國(guó)第一部有關(guān)政府采購(gòu)的地方性法規(guī)；不少省市也先后頒布了關(guān)于政府采購(gòu)的地方政府規(guī)章，如云南省政府于1998年11月3日發(fā)布了《云南省省級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)事業(yè)單位政府采購(gòu)制[度暫行規(guī)定》、上海市人民政府于1998年12月24日發(fā)布了《上海市政府采購(gòu)管理辦法》、北京市政府于1999年4月22日發(fā)布了《北京市政府采購(gòu)辦法》、安徽、陜西、浙江、等省市以及國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)、對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部、國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)等部委也分別頒布了一系列有關(guān)政府采購(gòu)的行政規(guī)章和規(guī)范性文件。[14]為了規(guī)范全國(guó)的政府采購(gòu)活動(dòng)，財(cái)政部于1999年4月21日發(fā)布《政府采購(gòu)管理暫行辦法》，對(duì)政府采購(gòu)活動(dòng)作了較為全面的規(guī)定。全國(guó)人大常委會(huì)《政府采購(gòu)法》的起草工作也已進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段。這些政府規(guī)章及規(guī)范性文件的制定和頒布使我國(guó)政府采購(gòu)向著有章可循的方向邁出了第一步，對(duì)規(guī)范我國(guó)的政府采購(gòu)起著極為重要的作用，結(jié)束了在這一領(lǐng)域無法可依無章可循的局面。

　　二、政府采購(gòu)行為的定義、性質(zhì)及其基本特征

　　（一）、政府采購(gòu)的概念或定義。

　　從政府公共行政管理的角度來看，政府采購(gòu)實(shí)質(zhì)上是政府財(cái)政支出的方式之一�！罢�府采購(gòu)”是由傳統(tǒng)的“公共采購(gòu)”一詞演變而來的[15].關(guān)于政府采購(gòu)的概念或定義，一些國(guó)際協(xié)議、專著以及政府規(guī)章等各種法律文件的表述多種多樣。世貿(mào)組織的《政府采購(gòu)協(xié)議》將政府采購(gòu)定義為：“成員國(guó)的中央政府，次中央政府采購(gòu)、租賃、有無期權(quán)購(gòu)買貨物、服務(wù)、工程，及公共設(shè)施的購(gòu)買營(yíng)造�！痹趪�(guó)內(nèi)，有的學(xué)者認(rèn)為：“政府采購(gòu)乃是一國(guó)政府部門及政府機(jī)構(gòu)或其他直接或間接受政府控制的企事業(yè)單位，為實(shí)現(xiàn)其政府職能和公共利益，使用公共資金獲得貨物、工程和服務(wù)的行為。”[16]有的學(xué)者認(rèn)為：“所謂政府采購(gòu)，是指各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)和實(shí)行預(yù)算管理的政黨組織、社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位，使用財(cái)政性資金獲取貨物、工程和服務(wù)的行為�！盵17]財(cái)政部發(fā)布的《政府采購(gòu)管理暫行辦法》規(guī)定的政府采購(gòu)是指“各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、實(shí)行預(yù)算管理的事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體（統(tǒng)稱為采購(gòu)機(jī)關(guān)）使用財(cái)政性資金辦理的政府采購(gòu)�！薄笆侵父骷�(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、采購(gòu)機(jī)關(guān)以購(gòu)買、租賃、委托或雇傭等方式獲取貨物、工程和服務(wù)的行為�！盵18]國(guó)務(wù)院機(jī)關(guān)事務(wù)管理局在1999年5月11日發(fā)布的《關(guān)于在國(guó)務(wù)院各部門機(jī)關(guān)試行政府采購(gòu)的意見》中指出：“政府采購(gòu)是政府為了日常職能活動(dòng)或?yàn)樯鐣?huì)公眾提供服務(wù)的需要，使用財(cái)政性資金以規(guī)定的方式和程序，從市場(chǎng)上購(gòu)買物資、工程和勞務(wù)的行為。”云南省規(guī)定的政府采購(gòu)“是指政府組織統(tǒng)一的采購(gòu)活動(dòng)，將政府的購(gòu)買性支出通過一定的采購(gòu)方式，從市場(chǎng)上為國(guó)家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位購(gòu)買商品和勞務(wù)的行為”。[19]上海市政府發(fā)布的《政府采購(gòu)管理辦法》中的政府采購(gòu)“是指政府（包括國(guó)家機(jī)關(guān)、實(shí)行預(yù)算管理的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及有關(guān)單位），為了開展日常政務(wù)活動(dòng)或者為社會(huì)公眾提供服務(wù)的需要，以確定的、規(guī)范的方式和程序，使用財(cái)政性資金購(gòu)買貨物、工程和服務(wù)的行為�！盵20]甘肅省規(guī)定的政府采購(gòu)“是指納入省級(jí)預(yù)算管理的國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨組織、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體，為了行使管理職能、開展業(yè)務(wù)活動(dòng)以及為公眾提供公共服務(wù)的需要，在財(cái)政部門的組織、管理或監(jiān)督下，使用財(cái)政性資金從市場(chǎng)獲取工程、貨物和服務(wù)的行為�！盵21]北京市政府規(guī)定的政府采購(gòu)是“指納入本市市級(jí)預(yù)算管理的機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體，為了完成本單位管理職能或者開展業(yè)務(wù)活動(dòng)以及為公眾提供公共服務(wù)的需要，購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的行為�！盵22]

　　上述各種表述基本反映了政府采購(gòu)行為的含義，但尚且存在一些重大疑問：

　　第一，對(duì)政府采購(gòu)的主體的界定不規(guī)范。從目前的定義來看，大致可以看成兩種劃分標(biāo)準(zhǔn)或稱為二元論：一是以采購(gòu)主體為標(biāo)準(zhǔn)。但范圍寬窄不一，有的把政府采購(gòu)的主體簡(jiǎn)單地定義為政府部門，過于狹窄；有的加上了事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體；有的加上了政黨組織；有的將政府控制的企業(yè)也納入政府采購(gòu)主體的范圍，又過于寬泛。二是以是否使用財(cái)政性資金為標(biāo)準(zhǔn)來界定，即認(rèn)為凡是使用財(cái)政性資金進(jìn)行購(gòu)買的主體就是政府采購(gòu)的主體。上述兩種標(biāo)準(zhǔn)各有或缺，如果按第一種標(biāo)準(zhǔn)，就可能出現(xiàn)這樣一種結(jié)果：即凡是政府機(jī)關(guān)的購(gòu)買行為都構(gòu)成政府采購(gòu)，那么以政府名譽(yù)為國(guó)有企業(yè)進(jìn)行的購(gòu)買是否屬于政府采購(gòu)的范圍？比如以政府名譽(yù)進(jìn)行的跨國(guó)采購(gòu)，還有為籌備階段的國(guó)有企業(yè)或工程所進(jìn)行的一些重要購(gòu)買行為等；還有，有的社會(huì)組織，它不靠政府財(cái)政資金的扶持，而是靠社會(huì)贊助、捐款或者它們自己募捐等方式來獲取公共資金，應(yīng)用這些公共資金進(jìn)行采購(gòu)的組織（如各種基金會(huì)等）是否應(yīng)當(dāng)作為政府采購(gòu)的主體而納入政府采購(gòu)的管理范圍？如果按第二種標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)出現(xiàn)另外一種結(jié)果，即：凡是用財(cái)政資金或預(yù)算資金所進(jìn)行的采購(gòu)就屬于政府采購(gòu)，而非利用財(cái)政性或預(yù)算資金所進(jìn)行的購(gòu)買就不屬于政府采購(gòu)，那么，公共機(jī)構(gòu)包括前面所說的各級(jí)黨政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位利用各種捐贈(zèng)、攤派等方式獲得的預(yù)算外資金所進(jìn)行的采購(gòu)行為是否就不屬于政府采購(gòu)的范圍呢？是否不受政府采購(gòu)制度的規(guī)范呢？這里有一個(gè)界定的標(biāo)準(zhǔn)問題，即：到底是以采購(gòu)主體的性質(zhì)還是以采購(gòu)主體所使用的資金的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)來確定政府采購(gòu)的主體，或者將兩者結(jié)合起來進(jìn)行確定，政府采購(gòu)主體的范圍到底有多大，還有待于探討。第二，政府采購(gòu)行為的標(biāo)的范圍不統(tǒng)一。前面的表述中大都指出政府采購(gòu)的客體包括貨物、物資、商品、工程以及服務(wù)、勞務(wù)等，雖然表述不盡相同，但不外乎物資、工程和服務(wù)三大類，那么知識(shí)產(chǎn)權(quán)能否成為政府采購(gòu)的客體呢？例如政府能否將某些專利權(quán)（如計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)等）買下來然后由政府使用或無償?shù)亟唤o社會(huì)公眾使用呢？第三，關(guān)于政府采購(gòu)行為的內(nèi)容。即政府采購(gòu)行為的目的是取得客體的所有權(quán)還是使用權(quán)呢？前面所述的定義中除財(cái)政部的《辦法》以外，似乎均指政府購(gòu)買就是取得采購(gòu)客體的所有權(quán)，那么政府租賃行為即取得物資或工程的使用權(quán)的行為是否屬于政府采購(gòu)？以公共資金雇傭勞動(dòng)者以促進(jìn)、維護(hù)或創(chuàng)造公共利益的行為（如國(guó)有工程的維修）是否屬于政府采購(gòu)的范圍？弄清這些問題是研究政府采購(gòu)制度的基點(diǎn)。

　　本文認(rèn)為：所謂政府采購(gòu)是指使用公共資金的國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨、社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位以及其他社會(huì)組織為了公共利益的需要而動(dòng)用公共資金購(gòu)買、租賃商品、工程、智力成果及雇傭勞務(wù)或獲取服務(wù)的行為。這一定義有以下基本含義：第一，政府采購(gòu)行為的主體包括使用公共資金的國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨、社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位以及其他社會(huì)組織如各種基金會(huì)等。這里我們主張將采購(gòu)主體的公共性與采購(gòu)所使用的資金的公共性結(jié)合起來，并按照采購(gòu)資金的公共性為主，兼顧采購(gòu)機(jī)構(gòu)的公共性這樣一個(gè)原則來確立政府采購(gòu)的事實(shí)主體，即只要是使用公共資金的組織都可能成為政府采購(gòu)主體，而無論其形式上是否為國(guó)家機(jī)關(guān)或公共機(jī)構(gòu)。因此，對(duì)政府采購(gòu)的主體應(yīng)作廣義的理解，而不應(yīng)僅限于政府部門抑或事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。但又不能作過于寬泛的解釋，例如有的學(xué)者認(rèn)為“政府采購(gòu)還涉及具有國(guó)家壟斷、政府壟斷性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)部門、國(guó)有企業(yè)、投資項(xiàng)目的采購(gòu)行為。這類采購(gòu)行為中，資金來源往往包含政策性貸款，甚至涉及來自商業(yè)性銀行或金融機(jī)構(gòu)的貸款，也不排除來自證券市場(chǎng)、資本市場(chǎng)上的融資資金，政府采購(gòu)法規(guī)所應(yīng)覆蓋的政府采購(gòu)資金來源中，有必要覆蓋這些進(jìn)入政府采購(gòu)渠道的信用資金和融資資金�！盵23]這種希望通過政府采購(gòu)制度的方式來加強(qiáng)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的管理的愿望是可貴的，但是國(guó)有企業(yè)的行為是普通的商業(yè)行為，它們是以贏利為目的的，因而企業(yè)的采購(gòu)行為應(yīng)當(dāng)由現(xiàn)代企業(yè)制度和招標(biāo)投標(biāo)等法律制度來規(guī)范，但不宜混同政府采購(gòu)行為。我們建立政府采購(gòu)制度的根本目的是在于加強(qiáng)對(duì)政府采購(gòu)主體使用公共資金的管理和控制，事實(shí)上是一種行政性的直接控制或者說干預(yù)，如果“把經(jīng)營(yíng)性國(guó)有企業(yè)也納入政府采購(gòu)的制度控制之中，就不可避免地會(huì)把政府行政性直接干預(yù)，通過政府采購(gòu)管理又重新引回到企業(yè)�！盵24]所以我們認(rèn)為企業(yè)的采購(gòu)行為不能納入政府采購(gòu)的范圍，無論它是什么性質(zhì)的企業(yè)，否則將導(dǎo)致對(duì)企業(yè)的變相干預(yù)，將使我們折反到政企不分的老路上去，這是同我們經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)相違背的。建立政府采購(gòu)主體制度的首要意義在于有利于明確對(duì)政府采購(gòu)進(jìn)行規(guī)范和監(jiān)督的基本范圍。第二，政府采購(gòu)的標(biāo)的既包括可移動(dòng)的商品、物資即動(dòng)產(chǎn)（如汽車、辦公用具）、不可移動(dòng)的工程或不動(dòng)產(chǎn)（如房產(chǎn)、場(chǎng)地、娛樂設(shè)施）、又包括智力成果（如專利技術(shù)）以及勞務(wù)或服務(wù)（如大型會(huì)議的服務(wù)、國(guó)家大型工程的委托養(yǎng)護(hù)管理）等。這里有兩個(gè)重點(diǎn)問題：一是智力成果或知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為政府采購(gòu)的標(biāo)的的問題�，F(xiàn)在人們普遍不認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)是政府采購(gòu)的標(biāo)的，這不能不說是一個(gè)缺陷，在美國(guó)，計(jì)算機(jī)技術(shù)等專利權(quán)早已成為政府采購(gòu)的標(biāo)的之一[25]，同時(shí)專有技術(shù)也可以成為政府采購(gòu)的標(biāo)的。二是勞務(wù)或服務(wù)作為政府采購(gòu)的標(biāo)的的問題。過去我們對(duì)勞務(wù)或服務(wù)的理解較為簡(jiǎn)單，而且主要限于服務(wù)。事實(shí)上，在中國(guó)，由政府直接投資的公共工程諸如鐵路、公路、橋梁、機(jī)場(chǎng)、水利樞紐、學(xué)校、醫(yī)院、市政等工程的發(fā)包施工都屬于政府對(duì)勞務(wù)的采購(gòu)行為。而且政府對(duì)勞務(wù)或服務(wù)的采購(gòu)費(fèi)用所占的比重比我們平時(shí)想象的要大得多，中國(guó)政府采購(gòu)中問題最多、腐敗最嚴(yán)重的也正是在這個(gè)領(lǐng)域，然而，對(duì)勞務(wù)采購(gòu)的研究卻成為我們研究政府采購(gòu)的一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)，這一狀況有待于盡快解決。第三，政府采購(gòu)的內(nèi)容既包括通過支付對(duì)價(jià)以獲取供應(yīng)商的物資或商品、工程的所有權(quán)、使用權(quán)，也包括獲取服務(wù)或勞務(wù)，還包括獲取專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的使用權(quán)等智力成果權(quán)。

　　（二）政府采購(gòu)的性質(zhì)。

　　關(guān)于政府采購(gòu)行為的性質(zhì)，眾說紛紜，有的學(xué)者認(rèn)為“政府采購(gòu)只能是為政府目的，用于商業(yè)轉(zhuǎn)賣或服務(wù)供應(yīng)中的政府采購(gòu)不在其內(nèi)�！盵26]有的學(xué)者認(rèn)為：“一般來說，政府采購(gòu)具有商業(yè)行為和非商業(yè)行為的雙重性質(zhì)，在世界各國(guó)的理解也不一樣，有的國(guó)家基于政府采購(gòu)行為是政府行為或非政府行為（即客觀標(biāo)準(zhǔn)）來區(qū)分政府采購(gòu)行為的性質(zhì)；而其他一些國(guó)家基于政府采購(gòu)行為的目的（即主觀標(biāo)準(zhǔn)）來區(qū)分政府采購(gòu)行為的性質(zhì)；如軍隊(duì)購(gòu)買皮鞋的行為，按第一種標(biāo)準(zhǔn)，它就是一種商業(yè)行為，而按第二種標(biāo)準(zhǔn)，則是一種政府行為�！盵27]有的學(xué)者認(rèn)為“政府采購(gòu)正是政府使用公共資金采購(gòu)所需要的貨物、工程和服務(wù)的行為。因此政府采購(gòu)資金之公共性及其托管人的腳色成為政府采購(gòu)公共管理性的一個(gè)重要淵源。政府采購(gòu)之公共管理性還源于政府采購(gòu)之非贏利性�！盵28]也就是說公共管理性及非贏利性是政府采購(gòu)的基本屬性。

　　對(duì)政府采購(gòu)行為的性質(zhì)不能簡(jiǎn)單地從某一個(gè)方面下定義，而應(yīng)當(dāng)從多方面來予于考察。我們認(rèn)為：政府采購(gòu)具有民事行為和行政行為的雙重性質(zhì)，即：既有民事行為的屬性，要受民法某些基本原則的制約；也有行政行為的屬性，受行政法基本原則的制約；政府采購(gòu)行為體現(xiàn)了采是民事行為與行政行為的結(jié)合，但側(cè)重于行政行為的屬性，總體上仍屬于行政行為的范疇。

　　從形式上講，政府采購(gòu)要遵循合同自由、平等、公平、、誠(chéng)實(shí)信用、權(quán)利濫用之禁止及等價(jià)有償?shù)让穹ㄒ?guī)則，這反映了民事法律行為的一般屬性。首先政府采購(gòu)行為體現(xiàn)了在采購(gòu)的過程中，采購(gòu)主體與供貨商、技術(shù)、勞務(wù)或服務(wù)的提供者（以下統(tǒng)稱為供應(yīng)商）之間法律地位的平等，各方當(dāng)事人平等互利、協(xié)商一致的原則�！捌降仍瓌t最集中地體現(xiàn)了民事法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)特征�！盵29]其次，政府采購(gòu)的當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)享有充分的自由。按照自己的自由意思決定締結(jié)合同關(guān)系，任何機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人不得非法干預(yù)。意思自由不僅是民法的規(guī)則，而且也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)則，沒有意思自由，也就沒有真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。第三，公平。政府采購(gòu)要求兼顧雙方利益，禁止顯失公正。第四，等價(jià)有償。政府采購(gòu)與其他行政行為的一個(gè)顯著區(qū)別就在于政府采購(gòu)是通過等價(jià)交換的方式，有償取得采購(gòu)的標(biāo)的物的所有權(quán)、使用權(quán)以及服務(wù)或勞務(wù)，而行政征收、征用等其它行政行為則不具有等價(jià)有償?shù)男再|(zhì)。

　　政府采購(gòu)雖然具有民事法律行為的某些特征，但從實(shí)質(zhì)上看，它與普通的民事行為又存在諸多重大區(qū)別，它仍然屬于行政行為的范疇，這是因?yàn)椋旱谝�，用于政府采�?gòu)的資金是公共資金，而不是私人或企業(yè)的資金。所以公共資金的使用必須按照法律的規(guī)定進(jìn)行，特別是嚴(yán)格的預(yù)算限制和公共審計(jì)程序。第二，政府采購(gòu)是公共組織“為了開展日常職能活動(dòng)或?yàn)楣�眾提供服�?wù)的需要�！盵30]也就是說，政府采購(gòu)是為了公共利益的需要，具有非贏利性。美國(guó)學(xué)者裴季在其《公共采購(gòu)與物料管理》（Public Purchasing And Material Management ）中指出：“采購(gòu)和分配的物品是為了幾個(gè)機(jī)關(guān)或部門之用，通常它們不是用于制造或轉(zhuǎn)售之目的�！盵31]第三，執(zhí)行或管理政府采購(gòu)工作的職員是實(shí)行功績(jī)制的雇員，他們與私營(yíng)或企業(yè)部門的雇員不同，他們沒有贏利的需要或動(dòng)機(jī)。第四，政府采購(gòu)的過程是或必須是向公眾完全公開，或者說在在公眾的監(jiān)督下進(jìn)行。每次采購(gòu)都應(yīng)當(dāng)記錄進(jìn)公共檔案，政府采購(gòu)過程除涉及國(guó)家安全的事項(xiàng)以外，不存在秘密，也不應(yīng)當(dāng)成為秘密。而私營(yíng)或企業(yè)部門的采購(gòu)則無須公開其采購(gòu)的需求、來源、投標(biāo)條款以及價(jià)格等。[32]第五，普通的民事合同行為遵循傳統(tǒng)的意思自治和契約自由原則，而政府采購(gòu)制度的核心是確保政府采購(gòu)合同簽定過程的公開性、公正性和競(jìng)爭(zhēng)性，這就大大突破了傳統(tǒng)的意思自治原則和契約自由原則，“是對(duì)傳統(tǒng)合同法的一種制度創(chuàng)新”[33].因?yàn)檎�府采�?gòu)的過程由法律作更為嚴(yán)密地規(guī)定，政府采購(gòu)及其物料管理人員必須嚴(yán)格按照法律、法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行或操作，沒有多少例外，同私營(yíng)部門的雇員相比，他們沒有多少靈活性或自主裁量權(quán)。第六，作為負(fù)責(zé)進(jìn)行政府采購(gòu)的官員或普通的管理人員，他們的采購(gòu)行為要受到公眾或新聞媒體的監(jiān)督。他們的不適當(dāng)、不合理或消極懈怠的行為都有可能被暴光，而在私營(yíng)部門，只有那些最為嚴(yán)重的失職或欺詐行為才有可能被新聞媒體所報(bào)道，而其他問題則在其內(nèi)部解決。第七，政府，特別是中央及省市一級(jí)政府，他們掌握國(guó)家財(cái)政，他們甚至可以支配某個(gè)市場(chǎng)，這種情形使負(fù)責(zé)政府采購(gòu)的官員處于相當(dāng)關(guān)鍵的地位，或者說使他們獲得極為重要的權(quán)力，這種權(quán)力極為容易被不當(dāng)行使，或者被濫用。而在私營(yíng)部門則不可能存在這樣的情況。

　�。ㄈ�），政府采購(gòu)的基本特征

　　通過對(duì)政府采購(gòu)的含義及其性質(zhì)的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)：政府采購(gòu)行為具有民事行為的某些特征，但又不同于普通的民事行為；它在本質(zhì)上屬于行政行為的范疇，具有行政行為的許多性質(zhì)，但又不同于一般的行政行為，政府采購(gòu)行為實(shí)質(zhì)上是一種行政合同行為[34]，行政合同和私法合同適用不同的法律，當(dāng)事人在兩種合同上的地位也有較大區(qū)別。一般來說，政府采購(gòu)有以下幾個(gè)方面的基本特征（或識(shí)別政府采購(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)）：

　　第一、政府采購(gòu)的采購(gòu)方或采購(gòu)主體必須是具有公共職能的公共組織或公法人，即使用公共資金的公共機(jī)構(gòu)或組織，包括各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)及其派出機(jī)構(gòu)、政黨組織、社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位、行會(huì)組織、自治組織以及其他社會(huì)組織。只有公法人或公共組織為公共利益或履行職能的需要而應(yīng)用公共資金所進(jìn)行的采購(gòu)才可稱為政府采購(gòu)。總之，采購(gòu)主體必須是具有公共職能的組織，沒有公共職能的社會(huì)組織則不能成為政府采購(gòu)的采購(gòu)主體，政府控制的企業(yè)或國(guó)有企業(yè)雖然是國(guó)家享有所有權(quán)或支配權(quán)，或者說是由國(guó)家投資（如某些開發(fā)性企業(yè)），但由于它們不具有公共職能，因而它們的采購(gòu)行為不屬于政府采購(gòu)的范疇。

　　第二、政府采購(gòu)的目的具有公共性�！坝捎谡�府合同涉及公共資金，所以，必須始終考慮公共利益�！盵35]政府采購(gòu)的目的是維護(hù)公共利益或?yàn)楣�眾謀取福利。有些政府采購(gòu)行為如采購(gòu)公共工程或公益設(shè)施等可直接表現(xiàn)為為了滿足公共利益的需要，而有些政府采購(gòu)如采購(gòu)辦公用房、公用汽車以及辦公用具等表面上并不直接是為了滿足公共利益的需要，但從其終極目的來看，是為了提高公共職能行為的效率，迅速、高效地為公眾謀取利益或更好地維護(hù)公共利益。上升到國(guó)家宏觀調(diào)控的高度，適度的政府采購(gòu)還可以拉動(dòng)國(guó)內(nèi)有效需求，增加就業(yè)，穩(wěn)定市場(chǎng)物價(jià)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。政府控制的國(guó)有企業(yè)雖然向政府交納稅收，政府可以通過財(cái)政手段把企業(yè)交納的資金用于為公眾服務(wù)，但是從企業(yè)的直接目的來看，它們的采購(gòu)是為了經(jīng)營(yíng)或贏利，雖然有些企業(yè)是由政府投資，如城市自來水公司、煤氣公司、電力公司等，其所提供的物品或服務(wù)也是為了滿足社會(huì)公眾需要的公共物品或公共服務(wù)，但他們是按市場(chǎng)規(guī)則運(yùn)行，是自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧，自我約束，自我發(fā)展的獨(dú)立的市場(chǎng)主體，它們不可能為了公共利益而虧本經(jīng)營(yíng)，它們同樣有自己獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益，它們雖然也有采購(gòu)活動(dòng)，但它們的采購(gòu)活動(dòng)是一種純粹的私法上的或商業(yè)上的行為，它們的采購(gòu)行為是為了自身的發(fā)展，適用完全不同的私法上的規(guī)則，由此我們可以得知，國(guó)有企業(yè)的采購(gòu)行為不屬于政府采購(gòu)的范圍。所以行為目的的公共性是政府采購(gòu)行為的顯著特征之一。

　　第三，政府采購(gòu)資金來源的公共性。現(xiàn)有的行政規(guī)章或規(guī)范性文件包括許多學(xué)者和相關(guān)人士所指的采購(gòu)資金主要指財(cái)政性資金。這一定義尚不是很確切，事實(shí)上，我們?cè)S多采購(gòu)主體的采購(gòu)經(jīng)費(fèi)大部分不是財(cái)政資金，即不是來自政府的財(cái)政撥款，而是非財(cái)政性資金，即所謂的自籌資金。所以，公共組織用于采購(gòu)的資金不僅包括財(cái)政性資金，還應(yīng)包括其他公共資金，如公共組織通過收費(fèi)、摹捐、或公民、法人的捐贈(zèng)以及通過拉贊助、攤派等方式獲得的資金即非財(cái)政性資金，這些資金都是公共資金，運(yùn)用這些資金去采購(gòu)，都應(yīng)屬于政府采購(gòu)的范疇。如果把政府采購(gòu)所使用的資金僅限定為財(cái)政性資金，那么，采購(gòu)主體運(yùn)用非財(cái)政性資金或自籌資金所進(jìn)行的采購(gòu)行為勢(shì)必將被排除在政府采購(gòu)制度調(diào)整的范圍之外，這將違背政府采購(gòu)制度的初衷，也不利于我國(guó)政府采購(gòu)的法制化建設(shè)。

　　第四，政府采購(gòu)權(quán)是一種公共權(quán)力。政府采購(gòu)是國(guó)家機(jī)關(guān)等公共組織使用財(cái)政性資金以及其他公共資金的一種方式，也就是說，使用公共資金是公共組織的一種職權(quán)，或者說是一種特權(quán)，公共利益、公共職能和公共職責(zé)是政府采購(gòu)活動(dòng)中行政方面特權(quán)的合法性基礎(chǔ)，而其他私法組織以及公民個(gè)人則不擁有這項(xiàng)權(quán)力。特別是公共組織應(yīng)用公共資金采購(gòu)軍用物資、警用物資、重要工程和設(shè)施以及珍貴文物等特種物資等方面，其采購(gòu)權(quán)的公共性就更加明顯。公共利益的至上性決定了政府采購(gòu)的采購(gòu)主體需要擁有各種特權(quán)：包括合同履行過程中的單方面變更權(quán)、控制權(quán)、監(jiān)督權(quán)和終止合同的權(quán)利[36].美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1964年的一個(gè)判決中聲稱：任何人沒有和政府簽定合同的權(quán)利。政府合同的對(duì)方當(dāng)事人只享受一種特權(quán)，政府決定以后不再和他簽訂合同時(shí)，不受憲法正當(dāng)法律程序的限制，但是法院在這個(gè)判決中又作了一些讓步，法院認(rèn)為對(duì)方?jīng)]有權(quán)利并不表示政府可以專橫地行事，政府應(yīng)當(dāng)制定條例，規(guī)定終止簽定合同的標(biāo)準(zhǔn)和程序。[37]按照法國(guó)的新公共權(quán)力學(xué)說觀念“公共權(quán)力不限于行使命令權(quán)的行為，而且包括行政機(jī)關(guān)不受私法支配的一切行為在內(nèi)，即包括行政機(jī)關(guān)依公法進(jìn)行管理的全部行為在內(nèi)�！盵38].在政府采購(gòu)關(guān)系中，雖然形式上要求或體現(xiàn)出當(dāng)事人地位平等、契約自由等原則，但由于公共利益的優(yōu)先需要，使得政府采購(gòu)關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)或法律地位并不完全對(duì)等，而且常常表現(xiàn)出采購(gòu)主體的單方意志性，例如戰(zhàn)時(shí)因緊急需要所進(jìn)行的采購(gòu)，采購(gòu)方對(duì)采購(gòu)物資的數(shù)量、質(zhì)量、品種、規(guī)格以及交貨時(shí)限等常常表現(xiàn)出某種強(qiáng)制性，不容討價(jià)還價(jià)；又如糧食訂購(gòu)一類的普遍性采購(gòu)，作為采購(gòu)主體的政府也不可能同糧食生產(chǎn)者一一進(jìn)行談判或?qū)Φ葏f(xié)商，然后再達(dá)成采購(gòu)協(xié)議，而往往是通過在一般性的號(hào)召和征求意見或舉行聽證會(huì)之類的程序之后，就逐個(gè)與相對(duì)人簽定采購(gòu)協(xié)議，在價(jià)格問題上，也都是行政機(jī)關(guān)事先確立一個(gè)浮動(dòng)范圍，相對(duì)人沒有協(xié)商或選擇的余地，這就使得政府采購(gòu)關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不可能完全對(duì)等。正是基于這一點(diǎn)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》（1998年草案）第四章將行政合同依其性質(zhì)區(qū)分為“隸屬關(guān)系契約”與“對(duì)等關(guān)系契約”。[39]在采購(gòu)協(xié)議的履行或執(zhí)行過程中，采購(gòu)主體往往擁有監(jiān)督或督促甚至指揮采購(gòu)協(xié)議的對(duì)方當(dāng)事人履行協(xié)議的權(quán)力，或基于公共利益的需要及時(shí)對(duì)采購(gòu)協(xié)議進(jìn)行變更或終止，對(duì)方當(dāng)事人除了要求采購(gòu)主體給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償以外，沒有其他選擇。也就是說在政府采購(gòu)合同當(dāng)中，政府被提供了其他合同所不可獲得的權(quán)利，其中最明顯的是，當(dāng)終止合同利于公眾的利益時(shí)，政府有權(quán)制止合同，這在美國(guó)被稱為“政府便利的終止�！盵40]而民事合同則不一樣，合同一方當(dāng)事人不僅無權(quán)監(jiān)督指揮合同的履行，在一方提出變更協(xié)議時(shí)，必須征得對(duì)方的同意，當(dāng)對(duì)方當(dāng)事人不同意時(shí)，提出變更協(xié)議的一方則必須按原協(xié)議履行，否則，不僅要承擔(dān)違約金、支付賠償金的責(zé)任，而且還有可能被強(qiáng)制履行協(xié)議。[41]

　　第五，政府采購(gòu)爭(zhēng)議的救濟(jì)主要采用公法上的救濟(jì)方式，與行政爭(zhēng)議的救濟(jì)途徑基本相同，而不適用私法上的救濟(jì)途徑。在美國(guó)，各個(gè)聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)都成立有政府采購(gòu)合同申訴委員會(huì)，由各行政機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)成員代表組成，這些委員會(huì)的成員有獨(dú)立的法律地位，他們按照《爭(zhēng)議法案》（Disputes Act）對(duì)合同官員的決定進(jìn)行復(fù)審。[42]公民、法人甚至可以向國(guó)會(huì)提出抗議，由審計(jì)長(zhǎng)[43]（Comptroller General）對(duì)政府采購(gòu)合同的有效性進(jìn)行徹查。對(duì)政府采購(gòu)合同申訴委員會(huì)的決定不服的，政府采購(gòu)合同的爭(zhēng)議當(dāng)事人還可以向聯(lián)邦巡回法院、上訴法院乃至聯(lián)邦最高法院起訴或上訴。[44]在我國(guó)，對(duì)政府采購(gòu)由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，因政府采購(gòu)所引起的爭(zhēng)議也按照行政爭(zhēng)議的救濟(jì)途徑進(jìn)行處理。財(cái)政部在《政府采購(gòu)管理暫行辦法》中規(guī)定由財(cái)政部門負(fù)責(zé)對(duì)政府采購(gòu)進(jìn)行監(jiān)督檢查，當(dāng)事人對(duì)財(cái)政部門作出的投訴處理或者處罰不服的，可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。[45]上海市《政府采購(gòu)管理辦法》規(guī)定審計(jì)部門依法對(duì)政府采購(gòu)活動(dòng)進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督，對(duì)有關(guān)爭(zhēng)議，供應(yīng)商可以向政府采購(gòu)管理辦公室投訴[46].所有這些都表明政府采購(gòu)具有顯著的行政行為的特征。

　　第六，政府采購(gòu)超越了私法上的一些規(guī)則。政府采購(gòu)協(xié)議雖然采取了協(xié)商一致的合同形式，但由于政府采購(gòu)協(xié)議是執(zhí)行公務(wù)的協(xié)議，與執(zhí)行公務(wù)不可分離，實(shí)質(zhì)上是執(zhí)行公務(wù)一種形式，所以，政府采購(gòu)協(xié)議中往往給予采購(gòu)主體以某些特權(quán)，即允許適用超越私法的某些規(guī)則，包括合同的締結(jié)、執(zhí)行、變更等各方面。例如：在法國(guó)，電力已經(jīng)國(guó)有化，但還有少數(shù)電力公司沒有國(guó)有化，這些獨(dú)立的生產(chǎn)企業(yè)必須和法國(guó)電力公司[47]簽定供應(yīng)合同，雙方意見有分歧時(shí)由有關(guān)部長(zhǎng)決定。這類合同屬于強(qiáng)迫締結(jié)的合同[48].除此之外，采購(gòu)主體特別是政府機(jī)關(guān)在合同的履行過程中還享有某些指揮權(quán)、執(zhí)行權(quán)以及責(zé)任豁免權(quán)。

　　第七，政府采購(gòu)適用一些專門的程序。一般來說，如果政府采購(gòu)以招標(biāo)的方式進(jìn)行時(shí)，就應(yīng)適用專門的招標(biāo)投標(biāo)程序[49].關(guān)貿(mào)總協(xié)定達(dá)成的《政府采購(gòu)協(xié)議》為政府采購(gòu)規(guī)定了公開投標(biāo)、選擇性投標(biāo)以及單個(gè)投標(biāo)三種招標(biāo)投標(biāo)程序規(guī)則。其主要精神是：（1）采購(gòu)機(jī)構(gòu)不得在供應(yīng)者的資格審查方面采取歧視性做法；（2）采購(gòu)應(yīng)予公開，采購(gòu)?fù)ㄖ獞?yīng)包括產(chǎn)品性質(zhì)、數(shù)量、公開或選擇程序、申請(qǐng)投標(biāo)、收標(biāo)地址、授予合同與提供資料的結(jié)構(gòu)地址、經(jīng)濟(jì)技術(shù)要求等內(nèi)容；（3）收標(biāo)和開標(biāo)均應(yīng)符合國(guó)民待遇和非歧視原則。[50]我國(guó)第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議于1999年8月30日通過的《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》是我國(guó)迄今為止最完整的一部涉及政府采購(gòu)的程序法，在這之前，財(cái)政部發(fā)布的《政府采購(gòu)管理暫行辦法》以及其他有關(guān)政府采購(gòu)的行政規(guī)章都曾對(duì)政府采購(gòu)的程序作過明確的規(guī)定�？傊�，政府采購(gòu)既不適用民法上的程序規(guī)則，也不適用一般的行政法程序規(guī)則，而是適用一套專門的程序規(guī)則，這也是政府采購(gòu)制度的特點(diǎn)之一。

　　三、政府采購(gòu)制度的基本功能

　　由于政府采購(gòu)的資金屬于公共資金，所以“政府采購(gòu)正是政府使用公共資金采購(gòu)政府所需的貨物、工程和服務(wù)的行為。可見，從本質(zhì)上講，政府采購(gòu)是公共支出管理的一個(gè)重要手段，是公共支出管理的一個(gè)重要的執(zhí)行階段�！盵51]因此，加強(qiáng)公共資金的支出管理，提高公共資金的使用效益，規(guī)范政府采購(gòu)行為，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展便成為政府采購(gòu)的主要功能。同時(shí)，政府采購(gòu)制度之所以引起世界各國(guó)的廣泛注意，自然有其自身的價(jià)值和意義。

　　本文認(rèn)為，政府采購(gòu)制度至少有以下幾大功能：

　�。ㄒ唬┙∪�的政府采購(gòu)制度，可以使有限的公共資金獲得最大的使用效率�！靶�率指的是在一定狀態(tài)下總收益和總成本之間的關(guān)系�！盵52]理性的假設(shè)認(rèn)為“任何行為都為了取得最大效用或利益�！薄斑@樣，最大化原則就不僅要求每一行為的收益超過成本，而且要求每一行為處于這樣的臨界點(diǎn)，即行為擴(kuò)展的邊際成本要與邊際收益相當(dāng)，而正是它才決定了獲得最大凈收益的最佳狀態(tài)。”[53]一般來說，“納稅人有權(quán)要求政府在使用他們所交納的資金進(jìn)行采購(gòu)時(shí)能夠使他們交納的資金發(fā)揮最大的效益�！盵54]于我國(guó)還處于社會(huì)主義初級(jí)階段，生產(chǎn)力很不發(fā)達(dá)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)非常薄弱，社會(huì)財(cái)富的人均占有量極為低下，而且每一分錢都來之不易，或者說每一分錢都來自勞動(dòng)者的辛苦勞作。最近幾年我國(guó)推行政府采購(gòu)制度的實(shí)踐證明，政府采購(gòu)制度的確可以極大地提高公共資金的使用效益，民政部1999年6月組織的救災(zāi)專用帳篷由于采用公開招標(biāo)采購(gòu)的方式，一次節(jié)約資金1600萬元，節(jié)約率達(dá)到32%；[55]北京市海淀區(qū)實(shí)行政府采購(gòu)制度一年來，已節(jié)約公共資金2016萬元，節(jié)約率也已達(dá)到11.96%.[56]所以，如何精打細(xì)算用好每一分公共資金，使極其有限的公共資金發(fā)揮最大的社會(huì)效益，正是建立政府采購(gòu)制度的根本宗旨之所在。

　　（二）健全的政府采購(gòu)制度有利于促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)，促使貨物、工程、服務(wù)質(zhì)量的提高，增強(qiáng)本國(guó)供應(yīng)商國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)能力。政府采購(gòu)所使用的資金是公共資金而不是采購(gòu)主體工作人員自己的私人資金。居然采購(gòu)資金來源于公共的勞動(dòng)，那么，公共資金的消費(fèi)購(gòu)買也必須面向公眾，為公眾提供平等的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)，尊重每個(gè)供應(yīng)商的平等競(jìng)爭(zhēng)權(quán)利，也就是說，“作為納稅人，供應(yīng)商有權(quán)平等地參與政府采購(gòu)的竟標(biāo)。”[57]加入世貿(mào)組織后，我國(guó)的開放程度必將極大地增加，這意味著我們的政府采購(gòu)市場(chǎng)也必將對(duì)外商開放，必將按照世貿(mào)組織的《政府采購(gòu)協(xié)議》的規(guī)定來平等地對(duì)待中外供應(yīng)商。所以，建立完善的政府采購(gòu)制度有利于使我國(guó)的供應(yīng)商不斷地增強(qiáng)自己的競(jìng)爭(zhēng)能力，能夠更好地參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)，并在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地。對(duì)國(guó)家來說，廢除過去的劃撥、調(diào)撥等非市場(chǎng)手段，采取公開的平等的競(jìng)爭(zhēng)的方式，建立完善的政府采購(gòu)法律制度，也有利于本國(guó)產(chǎn)品、工程、服務(wù)或勞務(wù)質(zhì)量的迅速提高。同時(shí)，對(duì)作為采購(gòu)主體的公共組織來說，“競(jìng)爭(zhēng)力量有助于使機(jī)會(huì)成本最大化，以及使價(jià)格最低化�！盵58]英國(guó)古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng)。斯密認(rèn)為：“如果競(jìng)爭(zhēng)是自由的，各人相互排擠，那么相互競(jìng)爭(zhēng)便會(huì)迫使每個(gè)人都努力把自己的工作弄得相當(dāng)正確�！彼�還說：“競(jìng)爭(zhēng)和比賽往往引起最大的努力。”[59]斯密從利己主義人性論引出了“看不見的手”的作用，他指出：每個(gè)個(gè)人“受著一只看不見的手的指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個(gè)并非他本意想要達(dá)到的目的。也并不因?yàn)槭路浅鲇诒疽饩蛯?duì)社會(huì)有害，他追求自己的利益，往往能比真正出于本意的情況下更有效地促進(jìn)社會(huì)的利益�！盵60]在斯密看來，市場(chǎng)機(jī)制就是競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，競(jìng)爭(zhēng)可以激發(fā)人們的主觀努力，最能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，最符合社會(huì)利益，最能調(diào)動(dòng)人的積極性和主動(dòng)性。對(duì)于采購(gòu)關(guān)系的各方當(dāng)事人來說，如果一個(gè)買方愿意只是從單一的賣方處取得其特定物品的所有需求，那么賣方就將由此對(duì)其供應(yīng)取得一種壟斷。但如果符合以下三個(gè)條件，那么買方就不會(huì)支付高于競(jìng)爭(zhēng)價(jià)格的價(jià)格：第一，有幾個(gè)賣方處于同樣地位向他供應(yīng)；第二，達(dá)成壟斷期間有效契約的成本不具抑制性；第三，賣方?jīng)]有達(dá)成共謀。然而由于眾多賣方將互相競(jìng)爭(zhēng)著提供有吸引力的契約，所以契約價(jià)格也就成了競(jìng)爭(zhēng)價(jià)格。通過這種平等競(jìng)爭(zhēng)的方式，使所有供應(yīng)商的權(quán)利得到尊重，采購(gòu)的質(zhì)量和效益都得到提高，各方利益得以充分實(shí)現(xiàn)，何樂而不為呢？

　　（三）很多企業(yè)的經(jīng)營(yíng)“主要依賴政府的定購(gòu)合同，政府是最大的顧客。”[61]適度規(guī)模的政府采購(gòu)可以從宏觀上調(diào)節(jié)國(guó)民經(jīng)濟(jì)。大量的事實(shí)表明：許多經(jīng)濟(jì)危機(jī)的直接原因就是社會(huì)的有效需求不足�！坝行�需求”是現(xiàn)代英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家凱恩斯發(fā)明的詞語。“有效需求表現(xiàn)為收入的花費(fèi)”。[62]“有效需求”這個(gè)概念的含義“是指市場(chǎng)上有支付能力或購(gòu)買力的需求而言的，只有既有欲望，又有購(gòu)買能力那種需求，才才能算是真正有效的需求，才具有經(jīng)濟(jì)上的意義�！盵63]有效需求原理的主要內(nèi)容是：總就業(yè)量決定于總需求；失業(yè)是由于總需求不足造成的。由于總需求不足，商品滯銷；存貨充實(shí)，引起生產(chǎn)縮減；解雇工人，造成失業(yè)。當(dāng)就業(yè)增加時(shí)，收入也增加。社會(huì)實(shí)際收入增加時(shí)，消費(fèi)也增加。但后者增加不如前者增加那么多，這就使兩者之間出現(xiàn)一個(gè)差額�？傂枨笥上�費(fèi)與投資需求兩者組成。因此，要有足夠的需求來支持就業(yè)的增長(zhǎng)，就必須增加真實(shí)投資來填補(bǔ)收入與這一收入所決定的消費(fèi)需求之間的差額。換言之，在消費(fèi)需求已定的情況下，除非投資增加，人為地增加社會(huì)需求，否則就業(yè)是無法增加的。這就是有效需求的核心。凱恩斯關(guān)于就業(yè)一般理論的整個(gè)體系就是緊緊圍繞這個(gè)核心而展開的。在現(xiàn)代國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活中，政府往往采用擴(kuò)大政府支出特別是政府采購(gòu)的規(guī)模來拉動(dòng)內(nèi)需，保持經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)步發(fā)展，增加就業(yè)，維護(hù)市場(chǎng)物價(jià)的穩(wěn)定。事實(shí)上許多國(guó)家和地區(qū)每年花費(fèi)于政府采購(gòu)的經(jīng)費(fèi)均占相當(dāng)高的比例，例如：在歐盟，有15%的國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值（Gross Domestic Products）系花費(fèi)于政府采購(gòu)。[64]在美國(guó)，聯(lián)邦政府所采取的支出方式主要是直接增加財(cái)政撥款，擴(kuò)大對(duì)商品和勞務(wù)的采購(gòu)。20世紀(jì)80年代，美國(guó)聯(lián)邦中央政府每年從私營(yíng)部門采購(gòu)的總額約為2000億美元，加上地方各級(jí)政府部門的采購(gòu)共計(jì)約4500億美元，約占其國(guó)民生產(chǎn)總值（GNP）的10%左右。[65]拒估計(jì)美國(guó)國(guó)防部1985-1990年僅采購(gòu)武器的花費(fèi)就達(dá)1.6萬億美圓。[66]目前，美國(guó)各級(jí)政府每年的采購(gòu)超過1萬億美元，約占其國(guó)民生產(chǎn)總值的五分之一，其中，聯(lián)邦政府約占40%（其中2/3以上是軍事采購(gòu)），州政府和地方政府共占60%.這筆開支比較穩(wěn)定，基本上不受經(jīng)濟(jì)情況好壞的影響，因此能夠?qū)Ψ�(wěn)定經(jīng)濟(jì)起較大的作用。[67]在20世紀(jì)30年代的羅斯福“新政”期間，為了戰(zhàn)勝經(jīng)濟(jì)大危機(jī)，，社會(huì)救濟(jì)和公共工程是在復(fù)興美國(guó)經(jīng)濟(jì)方面起作用最大的兩項(xiàng)措施。在緊急救濟(jì)工作中，聯(lián)邦政府曾經(jīng)成立一個(gè)聯(lián)邦剩余產(chǎn)品救濟(jì)公司，代表政府采購(gòu)剩余農(nóng)產(chǎn)品來幫助處于困境中的農(nóng)民，然后將這些農(nóng)產(chǎn)品提供給城市的失業(yè)者以幫助他們度過難熬的冬天，它在2年時(shí)間內(nèi)購(gòu)買并分配的剩余產(chǎn)品的價(jià)值大約有2.65億美元（之所以數(shù)額不大，其原因在于許多私人企業(yè)指責(zé)它與私人企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)）[68].為解決當(dāng)時(shí)存在的大規(guī)模失業(yè)問題，羅斯福政府展開了大規(guī)模的工賑，成立工程進(jìn)展署（后又更名為工程計(jì)劃署）作為工賑計(jì)劃的實(shí)際執(zhí)行機(jī)構(gòu)，僅從1935年5月至1936年2月，其工程總數(shù)超過300萬項(xiàng)，到1942年，工程進(jìn)展署撤消時(shí)，它已經(jīng)雇傭過大約850萬失業(yè)者，使包括這些失業(yè)者家屬在內(nèi)的2500萬人直接受益，所耗費(fèi)的聯(lián)邦款項(xiàng)達(dá)102億美元，加上地方政府和其他機(jī)構(gòu)捐助的27億美元，共132億美元，[69]這個(gè)數(shù)額在20世紀(jì)30——40年代無疑是一個(gè)天文數(shù)字。可以說，如果沒有這些政府采購(gòu)措施的實(shí)施，30年代的大危機(jī)中的美國(guó)經(jīng)濟(jì)就不可能恢復(fù)。

　　（四）建立完善的政府采購(gòu)制度有利于將政府采購(gòu)活動(dòng)置于陽光之下，遏止政府采購(gòu)中的貪污腐敗。政府采購(gòu)可謂貪污腐敗之一源，由于政府采購(gòu)范圍極其廣泛，采購(gòu)的標(biāo)的大至各項(xiàng)工程、辦公樓、汽車，小至雇傭勞務(wù)或服務(wù)，如果沒有完善的政府采購(gòu)制度，政府采購(gòu)由少數(shù)人控制，暗箱操作，就不可避免地會(huì)產(chǎn)生錢權(quán)交易，各種名義的回扣、銷售獎(jiǎng)勵(lì)以及形形色色的分成甚至直截了當(dāng)?shù)纳儋I多開票或憑空開票就必然出現(xiàn)。我們可以說，不受制約、不受監(jiān)督的政府采購(gòu)是許多貪污腐敗的罪惡溫床。美國(guó)聯(lián)邦大法官布蘭戴斯說：“宣傳正是糾正社會(huì)和工業(yè)弊端的良好方法。據(jù)說陽光是最好的消毒劑，電光是最好的警察�！盵70]所以，建立健全完善的政府采購(gòu)制度，包括采購(gòu)主體制度、采購(gòu)程序制度、采購(gòu)監(jiān)督制度以及對(duì)違法采購(gòu)的處罰等制度，必將有力地遏止政府采購(gòu)中的貪污腐敗問題。

　　四、政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則

　　美國(guó)曾經(jīng)有人就人們對(duì)政府采購(gòu)活動(dòng)雙方當(dāng)事人行為質(zhì)量的滿意程度做過調(diào)查，結(jié)果表明：盡管美國(guó)已經(jīng)建立起較為完善的政府采購(gòu)制度，采購(gòu)主體方面仍有24.5%的被調(diào)查者對(duì)供應(yīng)商的供應(yīng)質(zhì)量不滿意；而供應(yīng)商方面有則有16.3%的被調(diào)查者對(duì)采購(gòu)主體的行為不滿意。[71] 在中國(guó)，我們政府采購(gòu)工程的施工質(zhì)量低下，劣質(zhì)工程充斥于市，價(jià)格高昂，重大事故接連發(fā)生，政府采購(gòu)中的貪污腐敗問題屢見不鮮，丑聞百出，給國(guó)家和人民的生命財(cái)產(chǎn)安全造成了巨大的損失，其根源就在于政府采購(gòu)的采購(gòu)主體在與供應(yīng)商簽定采購(gòu)合同時(shí)缺乏公開性、公平性、嚴(yán)正性、效率性、特別是缺乏競(jìng)爭(zhēng)性。由于缺乏競(jìng)爭(zhēng)，一方面，使少數(shù)采購(gòu)人員肆意操縱采購(gòu)活動(dòng)，另一方面，使少數(shù)供應(yīng)商通過不當(dāng)手段拉攏政府采購(gòu)人員，壟斷政府采購(gòu)市場(chǎng)，導(dǎo)致政府采購(gòu)方的采購(gòu)人員與不法供應(yīng)商之間互相勾結(jié)，狼狽為奸，共同侵吞國(guó)家集體和公共資財(cái)，并導(dǎo)致采購(gòu)主體的管理人員對(duì)供應(yīng)商的質(zhì)量底限漠不關(guān)心，放松監(jiān)管，置國(guó)家人民的生命財(cái)產(chǎn)安全于不顧。任何人都可以想象，如果政府采購(gòu)缺乏競(jìng)爭(zhēng)，必然使采購(gòu)主體向供應(yīng)商付出更多的不值得付給供應(yīng)商的金錢，這對(duì)采購(gòu)主體來說是一種極大的浪費(fèi)，對(duì)國(guó)家對(duì)人民是一種極大的犯罪。而解決這些問題的最基本的辦法就是公開、公平和競(jìng)爭(zhēng)。政府采購(gòu)作為公共組織使用公共資金的職能性行為，理應(yīng)遵循一些貫穿于政府采購(gòu)規(guī)則當(dāng)中，有利于實(shí)現(xiàn)政府采購(gòu)的目標(biāo)，對(duì)政府采購(gòu)活動(dòng)具有指導(dǎo)意義的最基本的準(zhǔn)則，或者說最基本的底限（Bottom line），只有堅(jiān)持這個(gè)底限，才能保證充分發(fā)揮政府采購(gòu)在實(shí)現(xiàn)公共資金使用效益最大化，促進(jìn)平等競(jìng)爭(zhēng)，調(diào)節(jié)宏觀經(jīng)濟(jì)以及遏止貪污腐敗等方面的積極作用。從國(guó)際國(guó)內(nèi)有關(guān)政府采購(gòu)的理論與實(shí)踐看，一般來說，政府采購(gòu)主要應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、競(jìng)爭(zhēng)、經(jīng)濟(jì)效率和嚴(yán)正性五大準(zhǔn)則。

　�。ㄒ唬┕�開性原則（Disclosures）

　　公開性原則是國(guó)際間政府采購(gòu)規(guī)則中的一項(xiàng)重要原則。世界貿(mào)易組織的《政府采購(gòu)協(xié)議》第17條以專條的形式規(guī)定了政府采購(gòu)?fù)该鞫鹊膯栴}，指出：“每一締約方應(yīng)鼓勵(lì)其實(shí)體（即政府采購(gòu)的采購(gòu)方—本文作者注）說明來自本協(xié)議締約方國(guó)家投標(biāo)的條件，包括背離競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)程序或援引訴訟程序的條件，以確保每個(gè)實(shí)體授予合同的透明度�！彼�謂政府采購(gòu)的公開性原則是指“有關(guān)政府采購(gòu)的法律政策、程序和采購(gòu)活動(dòng)都要公開。”[72] 在公共組織的公務(wù)活動(dòng)中，“公開情報(bào)是普遍原則，而不是例外；每個(gè)人都有得到情報(bào)的平等權(quán)利；對(duì)不公開的文件，應(yīng)當(dāng)由政府而不是由要求得到情報(bào)的個(gè)人負(fù)責(zé)說明不公開的理由；個(gè)人的得到情報(bào)的權(quán)利如遭到不正當(dāng)?shù)姆駴Q，他有權(quán)要求法院判給補(bǔ)償�！盵73] 這雖是美國(guó)《情報(bào)自由法》的基本精神，但對(duì)政府采購(gòu)也不無借鑒意義。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》（1998年草案）第132條規(guī)定“行政契約當(dāng)事人一方為人民，依法應(yīng)以甄選或其他方式?jīng)Q定該當(dāng)事人時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)事先公告應(yīng)具備之資格及決定之程序。決定前，并應(yīng)予參與競(jìng)爭(zhēng)者表示意見之機(jī)會(huì)�！盵74] 公開性或透明度是政府采購(gòu)的一個(gè)重要原則，其目的在于保證政府采購(gòu)的采購(gòu)主體能夠以最優(yōu)惠的價(jià)格采購(gòu)到最優(yōu)質(zhì)的商品和服務(wù)，還由于政府采購(gòu)的公開化使供應(yīng)商得以了解政府采購(gòu)的基本情況，從而可以分析他們參加政府采購(gòu)活動(dòng)的成本和風(fēng)險(xiǎn)，從而提高自己的供應(yīng)質(zhì)量，提出最有競(jìng)爭(zhēng)力的價(jià)格。公開性原則要求政府采購(gòu)的采購(gòu)主體公開其采購(gòu)的內(nèi)容、數(shù)量、質(zhì)量、對(duì)供應(yīng)商的資格、能力、信用狀況等方面的要求，將政府采購(gòu)活動(dòng)置于陽光之下，還有助于防止采購(gòu)主體及其工作人員在采購(gòu)活動(dòng)中反復(fù)無常和武斷專橫，乃至暗箱操作等違法問題，從而獲得供應(yīng)商的信任，增強(qiáng)供應(yīng)商普遍參與政府采購(gòu)的積極性和信心。采購(gòu)情報(bào)或信息公開的方式可以通過各種媒體，包括政府機(jī)關(guān)的刊物、廣播、電視以及布告等。這樣，有利于各供應(yīng)商有充分的時(shí)間做好各方面的準(zhǔn)備，以便決定是否參與競(jìng)爭(zhēng)，以及競(jìng)爭(zhēng)的策略等。

　�。ǘ�）公平性原則（Equity）。

　　政府采購(gòu)公平性原則是指“采購(gòu)主體要為供應(yīng)商競(jìng)爭(zhēng)性地獲得政府采購(gòu)的的合同提供公平的途徑。”[75] 它包括平等和公正雙重含義。日本學(xué)者谷口安平說：“人們尋求公正。自遠(yuǎn)古以來，公正就一直是人類追求的終極目標(biāo)�！盵76] 公平性原則首先要求為所有可能參加競(jìng)爭(zhēng)的供應(yīng)商或潛在的供應(yīng)商提供平等的機(jī)會(huì)，采購(gòu)主體向所有的供應(yīng)商提供的信息一致，資格預(yù)審和投標(biāo)評(píng)價(jià)對(duì)所有的供應(yīng)商使用同一標(biāo)準(zhǔn)，并受到同等待遇。允許所有有興趣或有意的供應(yīng)商在平等的基礎(chǔ)上參加競(jìng)爭(zhēng)。在供應(yīng)商投標(biāo)之前，采購(gòu)主體就必須確定中標(biāo)的條件或標(biāo)準(zhǔn)，而且不能在供應(yīng)商竟標(biāo)的過程中隨意變更，否則將喪失采購(gòu)的公平性�！肮�平性原則不僅要求采購(gòu)主體必須平等地對(duì)待所有的供應(yīng)商，還必須保守供應(yīng)商向采購(gòu)主體提供的各種信息上的秘密，不得向某供應(yīng)商泄露其他供應(yīng)商向其提供的各種材料或信息�！盵77] 總之，人人都應(yīng)擁有平等的機(jī)會(huì)。“如果某人被賦予機(jī)會(huì)，而另一人卻沒有，那么，他們就不是被作為相等的人對(duì)待。”[78] 這是一切法治程序的基本精神。1994年，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在其第27屆年會(huì)上通過了關(guān)于貨物、工程及服務(wù)的《示范法》，該法規(guī)定所有供應(yīng)商和承包商都應(yīng)獲得公正與平等的待遇。我國(guó)的一系列有關(guān)政府采購(gòu)的規(guī)章都規(guī)定了公平性原則。政府采購(gòu)能否推向市場(chǎng)化，關(guān)鍵在于能否建立起普遍的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，而競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制只有建立在公平的基礎(chǔ)上，才能發(fā)揮其巨大的作用。因?yàn)橹挥性诠�平的基礎(chǔ)之上，才能促進(jìn)最大程度的競(jìng)爭(zhēng)，有實(shí)力和能力提供質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的產(chǎn)品或服務(wù)的供應(yīng)商才能贏得政府的合同，從而促進(jìn)政府采購(gòu)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。公平性原則的另外一個(gè)要求是：合同的授予要兼顧政府采購(gòu)社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。在政府采購(gòu)競(jìng)爭(zhēng)中，有實(shí)力的供應(yīng)商特別是那些壟斷性企業(yè)將毫無疑問地會(huì)占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位，而中小企業(yè)、少數(shù)民族企業(yè)、困難企業(yè)等將處于不利的地位，如果按其實(shí)力，他們很難贏得政府采購(gòu)合同。因此，在政府采購(gòu)制度中，應(yīng)當(dāng)制定一些規(guī)則，采取一些措施，使這些弱者也能獲得一部分他們力所能及的政府采購(gòu)合同，特別是有利于扶持民族經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。即使在美國(guó)這樣高度市場(chǎng)化的國(guó)家，他們的政府采購(gòu)制度中也有關(guān)于照顧弱小企業(yè)，特別是照顧民族企業(yè)的專門規(guī)定�！捌降炔⒉灰�求對(duì)所有的人同樣對(duì)待。作為相等來對(duì)待（Treatment as an equal ），而不是平等對(duì)待（Equal treatment），這是平等的價(jià)值�！盵79] 這里要說明的是，對(duì)弱小企業(yè)、困難企業(yè)、民族企業(yè)的照顧并不是對(duì)公平性原則的破壞，而正是公平性原則的一種體現(xiàn)方式。首先，這些企業(yè)也是納稅人，他們有平等參與競(jìng)爭(zhēng)的資格，同時(shí)，這些企業(yè)如果被擠垮，工人失業(yè)，將增加政府社會(huì)保障上的負(fù)擔(dān)，嚴(yán)重的還將導(dǎo)致社會(huì)動(dòng)蕩。所以在競(jìng)爭(zhēng)的總原則之下，適當(dāng)照顧弱小企業(yè)、困難企業(yè)特別是民族企業(yè)有利于促使社會(huì)經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，這也是政府采購(gòu)制度的基本目標(biāo)之一。

　�。ㄈ�）競(jìng)爭(zhēng)性原則（Competitions）。

　　競(jìng)爭(zhēng)性原則是政府采購(gòu)制度的靈魂或精髓，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的靈魂或精髓，沒有競(jìng)爭(zhēng)就沒有政府采購(gòu)制度，沒有競(jìng)爭(zhēng)就沒有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，這是被歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)反復(fù)證明的真理。充分的公開的競(jìng)爭(zhēng)可以使政府采購(gòu)制度的各項(xiàng)目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。競(jìng)爭(zhēng)降低了采購(gòu)的價(jià)格，所以它也就促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如果采購(gòu)主體同供應(yīng)商所簽定的采購(gòu)合同是在充分地公開地競(jìng)爭(zhēng)的基礎(chǔ)上完成的，那么涉及政府采購(gòu)的政府官員將難于貪污受賄，因?yàn)槟切┎荒芴峁┳顑?yōu)物品或勞務(wù)而企圖通過賄賂來獲得政府采購(gòu)合同的供應(yīng)商的非法行為容易被發(fā)現(xiàn)或揭露。美國(guó)國(guó)會(huì)議員布羅克斯指出：“缺乏競(jìng)爭(zhēng)的政府采購(gòu)合同每年要浪費(fèi)數(shù)十億美元的資金�！盵80] 只有充分的公開的競(jìng)爭(zhēng)才能防止政府采購(gòu)中的浪費(fèi)和腐敗問題。反過來，建立完善的政府采購(gòu)制度的一個(gè)直接目的也就是為了促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)。世界銀行認(rèn)為，為了實(shí)現(xiàn)世行的目標(biāo)，最好的辦法是實(shí)行國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)[81] .一般來說，政府采購(gòu)的目標(biāo)是通過促進(jìn)供應(yīng)商之間最大程度的競(jìng)爭(zhēng)來實(shí)現(xiàn)的。通過競(jìng)爭(zhēng)，可以形成一種買方市場(chǎng)，采購(gòu)主體從參與競(jìng)爭(zhēng)的供應(yīng)商當(dāng)中選擇能夠提供最佳物品和勞務(wù)而且價(jià)格又最為低廉的供應(yīng)商，并授予其政府合同，從而形成一種對(duì)買方有利的競(jìng)爭(zhēng)局面。競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制把所有的供應(yīng)商放在同一個(gè)起跑線上，可以對(duì)供應(yīng)商形成一種客觀的競(jìng)爭(zhēng)上的壓力，他要獲得政府合同，他就必須使用最先進(jìn)的技術(shù)、工藝和管理水平來提高自己的物品和勞務(wù)的質(zhì)量，這樣也可以把壓力變成供應(yīng)商自己主觀上的動(dòng)力，促使供應(yīng)商提供更好的物品和勞務(wù)，并努力降低其物品和勞務(wù)的成本和投標(biāo)報(bào)價(jià)，從而使采購(gòu)主體能夠以較低的價(jià)格獲得所需的優(yōu)質(zhì)物品和勞務(wù)，最大限度地實(shí)現(xiàn)政府采購(gòu)的目標(biāo)。競(jìng)爭(zhēng)原則主要是通過招標(biāo)公告、廣告或競(jìng)爭(zhēng)邀請(qǐng)來實(shí)現(xiàn)的。通過廣告或公告等形式吸引有意獲得政府采購(gòu)合同的供應(yīng)商參與競(jìng)爭(zhēng)。廣告或公告的有效性對(duì)競(jìng)爭(zhēng)程度有直接的影響，因此在各國(guó)政府采購(gòu)制度及國(guó)際間政府采購(gòu)規(guī)則中，都對(duì)廣告的發(fā)布形式作出規(guī)定；同時(shí)，為了確保供應(yīng)商有足夠的時(shí)間決定是否參與投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)以及為投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)作好準(zhǔn)備，又對(duì)從發(fā)出招標(biāo)廣告到投標(biāo)的時(shí)間限制作出規(guī)定，以免因供應(yīng)商來不及準(zhǔn)備而失去競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)，從而保證最大限度的競(jìng)爭(zhēng)。世界貿(mào)易組織的《政府采購(gòu)協(xié)議》第11條明確規(guī)定采購(gòu)主體的“接標(biāo)期限不少于從邀請(qǐng)參加招標(biāo)之日起40天。”并對(duì)各種情況下的通知作了具體規(guī)定。我國(guó)財(cái)政部的《政府采購(gòu)管理暫行辦法》第27條規(guī)定：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需要的合理時(shí)間；但是，自招標(biāo)文件發(fā)出之日至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日，不得少于20日。”這些規(guī)定都有利于促進(jìn)平等競(jìng)爭(zhēng)。

　�。ㄋ模┙�(jīng)濟(jì)效率原則（Economy and Efficiency）。

　　公共支出的經(jīng)濟(jì)效率是指：“在對(duì)物品的需求已定的情況下，以盡可能低的成本來獲得這些物品�！盵82] 作為政府采購(gòu)制度的經(jīng)濟(jì)效率原則“是指采購(gòu)主體力爭(zhēng)以盡可能低的價(jià)格采購(gòu)到質(zhì)量理想的物品、勞務(wù)或服務(wù)�！盵83] 過去，由于我們沒有建立規(guī)范的政府采購(gòu)制度，政府采購(gòu)當(dāng)中很少進(jìn)行成本效益核算，重復(fù)投資，盲目采購(gòu)，文山會(huì)海，采購(gòu)效率低下，結(jié)果給國(guó)家造成了極大的損失和浪費(fèi)。正如美國(guó)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納指出：政府部門往往傾向于不計(jì)成本地向社會(huì)提供不恰當(dāng)?shù)姆��?wù)，造成浪費(fèi)。[84] 所以我們的政府采購(gòu)制度必須充分體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率原則，“確保政府采購(gòu)過程自身的微觀效益與政府采購(gòu)的社會(huì)效益”兩者的統(tǒng)一[85] ，最大限度地節(jié)約公共資金，用好公共資金，把勞動(dòng)者用血汗換來的每一分錢都用在刀刃上，用極為有限的資金為社會(huì)謀取最大的利益。我們的政府采購(gòu)制度除了要體現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的經(jīng)濟(jì)效率原則以外，還要體現(xiàn)采購(gòu)程序上的經(jīng)濟(jì)效率原則，政府采購(gòu)的方式可以多種多樣，除了招標(biāo)投標(biāo)這種主要的方式之外，還有談判采購(gòu)、詢價(jià)采購(gòu)等，采購(gòu)主體可以根據(jù)具體的采購(gòu)需求按照經(jīng)濟(jì)效率原則來確定采用什么樣的采購(gòu)方式。

　�。ㄎ澹� 嚴(yán)正性原則（Integrity）

　　這里所說的嚴(yán)正性原則是指在政府采購(gòu)過程中要最大限度地禁止違法和腐敗行為，嚴(yán)格維護(hù)法律的尊嚴(yán)，維護(hù)政府的廉正。同時(shí)，由于政府所承擔(dān)的管理任務(wù)的廣泛性、復(fù)雜性、多變性，由于許多政府采購(gòu)合同的履行周期較長(zhǎng)，如工程、連續(xù)性采購(gòu)的物品等，即使我們確立了前面的幾大原則，但我們也不能完全剝奪政府采購(gòu)主體在授予政府采購(gòu)合同的過程中以及在合同的履行過程中所應(yīng)當(dāng)享有的自由裁量權(quán)。我們既不能指望每一個(gè)政府采購(gòu)人員都會(huì)嚴(yán)格自覺遵守政府采購(gòu)的各項(xiàng)法律制度和基本原則，不會(huì)有任何不合法的行為，但也不能把他們都變成沒有任何靈活性的機(jī)器，法律應(yīng)當(dāng)賦予他們根據(jù)情勢(shì)需要自主裁量的權(quán)力。這里就有兩個(gè)要求：一是嚴(yán)格依法辦事，反對(duì)以權(quán)謀私。在政府采購(gòu)合同的競(jìng)爭(zhēng)過程中，或者在政府采購(gòu)合同授予某個(gè)供應(yīng)商之前，禁止政府采購(gòu)人員與供應(yīng)商進(jìn)行單方面接觸；與采購(gòu)合同或參與競(jìng)爭(zhēng)的供應(yīng)商有利害關(guān)系或其他關(guān)系的政府采購(gòu)人員應(yīng)當(dāng)回避，不得參與合同的任何過程；以前有過財(cái)經(jīng)違法問題或相關(guān)紀(jì)律劣跡的人員不得參與政府采購(gòu)的任何過程等等。二是合理行使自由裁量權(quán)。盡管我們要求政府采購(gòu)主體在政府采購(gòu)的各個(gè)程序中要嚴(yán)格遵守政府采購(gòu)的各項(xiàng)原則，嚴(yán)格依法辦事，但是政府采購(gòu)的有些項(xiàng)目比如工程的履行往往需要幾個(gè)月甚至幾年的時(shí)間才能完成，在履行的過程中，可能會(huì)出現(xiàn)新的工程技術(shù)、新型建筑材料或新的更為科學(xué)的設(shè)計(jì)方案，因而需要對(duì)原有的采購(gòu)合同進(jìn)行變更和修改，變更和修改后的工程造價(jià)如何確定等一系列問題，原供應(yīng)商可能會(huì)希望按原有的合同執(zhí)行，這時(shí)，法律可以賦予采購(gòu)主體變更合同的權(quán)力，但是采購(gòu)主體如何行使變更權(quán)呢？這就要求采購(gòu)主體必須合理地行使自由裁量權(quán)，不得濫用自由裁量權(quán)。

　　除了上述五項(xiàng)基本原則之外，政府采購(gòu)還應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用、法律地位平等、自愿協(xié)商、意思一致、等價(jià)交換、遵守法律法規(guī)、尊重社會(huì)公德、不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、不得損壞社會(huì)公共利益等普通商業(yè)活動(dòng)原則的要求。

　　公開性原則、公平性原則、競(jìng)爭(zhēng)性原則、經(jīng)濟(jì)效率原則和嚴(yán)正性原則共同構(gòu)成政府采購(gòu)制度的基本原則體系，他們還可以轉(zhuǎn)化成為具體的可操作性規(guī)則。同時(shí)，他們還具有明確的相互聯(lián)系、相輔相成的特點(diǎn)，比如說“禁止受賄”、“用最低價(jià)格去采購(gòu)你所要的東西”、“同樣對(duì)待所有參與競(jìng)爭(zhēng)的人”等等，這些原則性概念都可以轉(zhuǎn)換成為“把政府采購(gòu)合同授予質(zhì)量最高、要價(jià)最低的竟標(biāo)者”、“按照事先確定的標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)價(jià)參與競(jìng)爭(zhēng)的供應(yīng)商”等概念。在我們的政府采購(gòu)制度尚未健全和完善的時(shí)候，這些基本原則可以起到正當(dāng)程序的底限的作用，所以我們未來的政府采購(gòu)法應(yīng)當(dāng)確立這些基本原則的重要法律地位。

　　五、政府采購(gòu)程序的基本分類及其意義

　　從理論上講，政府采購(gòu)可以有許多分類：比如，按采購(gòu)主體的不同可分為國(guó)家機(jī)關(guān)的采購(gòu)、社會(huì)團(tuán)體的采購(gòu)以及其他公共組織的采購(gòu)；按采購(gòu)資金來源的不同可分為以財(cái)政性資金進(jìn)行的采購(gòu)和以非財(cái)政性資金進(jìn)行的采購(gòu)；按采購(gòu)的內(nèi)容不同可分為對(duì)辦公樓、工程等不動(dòng)產(chǎn)的采購(gòu)，對(duì)機(jī)動(dòng)車輛、辦公用品等動(dòng)產(chǎn)的采購(gòu)和對(duì)服務(wù)或勞務(wù)的采購(gòu)以及對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的采購(gòu)；按采購(gòu)程序或方式的不同可分為普遍性采購(gòu)、公開招標(biāo)采購(gòu)、邀請(qǐng)招標(biāo)采購(gòu)、競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)、詢價(jià)采購(gòu)、單一來源采購(gòu)等等。

　　由于政府采購(gòu)制度主要是一種程序上的制度，所以無論是世貿(mào)組織的《政府采購(gòu)協(xié)議》還是我國(guó)的各種政府采購(gòu)規(guī)章都采取按采購(gòu)的程序或方式對(duì)政府采購(gòu)進(jìn)行分類。從國(guó)際上和我國(guó)政府采購(gòu)的實(shí)踐來看，我們可以對(duì)政府采購(gòu)作如下分類：

　�。ㄒ唬�、普遍性采購(gòu)。這里所說的普遍性采購(gòu)是指在政府的某一項(xiàng)采購(gòu)中所涉及的采購(gòu)方和供應(yīng)商普遍而廣泛的一種采購(gòu)，如糧食、棉花一類的政策性采購(gòu)。這類采購(gòu)的特點(diǎn)：一是供應(yīng)商的多數(shù)性；二是實(shí)施采購(gòu)的主體的多數(shù)性，即這類采購(gòu)的主體雖然主要是國(guó)家，但往往是由某個(gè)或者某幾個(gè)部門的許多單位根據(jù)國(guó)家政策規(guī)定直接代表國(guó)家實(shí)施采購(gòu)的活動(dòng)；三是采購(gòu)內(nèi)容的確定性，也就是說這類采購(gòu)的內(nèi)容往往是極少數(shù)關(guān)涉國(guó)計(jì)民生的產(chǎn)品或珍貴物品，如金銀、珍貴文物、糧食、棉花等；四是執(zhí)行過程中合同內(nèi)容的易變性，由于這類政府采購(gòu)涉及國(guó)家的宏觀經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)問題，加上易受國(guó)際市場(chǎng)的影響，因而為了維護(hù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)供給上的總體平衡，客觀上要求政府適時(shí)對(duì)業(yè)已簽定的政府采購(gòu)合同作某些必要的調(diào)整或變更甚至解除。這就決定了這類政府采購(gòu)不可能做到由采購(gòu)主體與供應(yīng)商一一進(jìn)行完全意義上的協(xié)商，然后再達(dá)成意思一致的采購(gòu)或變更及解除協(xié)議，而是往往帶有某種采購(gòu)主體的單方意志性，而且還由于這類采購(gòu)協(xié)議具有內(nèi)容上的共同性或相同性，因而，政府在與供應(yīng)商（往往是眾多的公民和法人）簽定采購(gòu)協(xié)議時(shí)，所采用的往往是統(tǒng)一的格式合同或協(xié)議，以便節(jié)約政府行為的成本。普遍性政府采購(gòu)的這些特點(diǎn)要求：作為政府采購(gòu)主體的行政機(jī)機(jī)構(gòu)必須自覺遵守客觀公正、平等等價(jià)、誠(chéng)實(shí)信用等原則，在促進(jìn)公共利益的同時(shí)，同樣要嚴(yán)格維護(hù)供應(yīng)商合法的正當(dāng)?shù)睦�益�?/p>

　�。ǘ�）、招標(biāo)采購(gòu)程序。招標(biāo)（Bidding or Tendering）概念有廣義與狹義之分，狹義的招標(biāo)是相對(duì)于投標(biāo)而言的。這里指的是廣義的招標(biāo)，廣義的招標(biāo)是指“由招標(biāo)人發(fā)出招標(biāo)廣告、公告或通知，邀請(qǐng)潛在的投標(biāo)商進(jìn)行投標(biāo)，最后由招標(biāo)人通過對(duì)各投標(biāo)人所提出的價(jià)格、質(zhì)量、交貨期限和該投標(biāo)人的技術(shù)水平、財(cái)務(wù)狀況等因素進(jìn)行綜合比較，確定其中最佳中標(biāo)人，并與之最終簽定合同的過程�！盵86] 招標(biāo)采購(gòu)是政府采購(gòu)的一種最嚴(yán)格的程序，它要求政府采購(gòu)活動(dòng)必須 同時(shí)遵循公開、競(jìng)爭(zhēng)、公平、嚴(yán)正、經(jīng)濟(jì)效率五大原則。首先，要求整個(gè)采購(gòu)程序都必須在公開情況下進(jìn)行；其次，要求采購(gòu)活動(dòng)通過充分競(jìng)爭(zhēng)來實(shí)現(xiàn)；其三，要求采購(gòu)主體對(duì)所有潛在的投標(biāo)商應(yīng)予平等對(duì)待，不允許有任何歧視。從招標(biāo)程序的法律性質(zhì)來看，招標(biāo)行為實(shí)際上是一種要約邀請(qǐng)，而投標(biāo)行為則是一種要約行為。一般來說，招標(biāo)采購(gòu)程序由招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評(píng)標(biāo)和決標(biāo)五個(gè)階段構(gòu)成，而且每一個(gè)階段都有嚴(yán)格的程序上的要求。世貿(mào)組織的《政府采購(gòu)協(xié)議》將招標(biāo)程序分為公開招標(biāo)、選擇性招標(biāo)和限制性招標(biāo)三種具體方式。公開招標(biāo)是指所有有興趣的供應(yīng)商均可參與投標(biāo)，這是原則；選擇性招標(biāo)是在某種情況下（符合《協(xié)議》第十條第三款及相關(guān)規(guī)定）只由采購(gòu)主體邀請(qǐng)的供應(yīng)商進(jìn)行投標(biāo)；而限制性招標(biāo)則是在較為特殊的情況下（符合《協(xié)議》第十五條的規(guī)定）由采購(gòu)主體與各供應(yīng)商分別進(jìn)行個(gè)別聯(lián)系，然后確定授予政府合同的供應(yīng)商[87] .我國(guó)財(cái)政部將招標(biāo)采購(gòu)分為公開招標(biāo)采購(gòu)和邀請(qǐng)招標(biāo)采購(gòu)：公開招標(biāo)采購(gòu)是指“采購(gòu)機(jī)關(guān)或其委托的政府采購(gòu)業(yè)務(wù)代理機(jī)構(gòu)（統(tǒng)稱招標(biāo)人）以招標(biāo)公告的方式邀請(qǐng)不特定的供應(yīng)商（統(tǒng)稱投標(biāo)人）投標(biāo)的采購(gòu)方式�！毖�請(qǐng)招標(biāo)采購(gòu)是指“招標(biāo)人以投標(biāo)邀請(qǐng)書的方式邀請(qǐng)五個(gè)以上的特定的供應(yīng)商投標(biāo)的采購(gòu)方式�！盵88]

　�。ㄈ�）競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)。競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)是指采購(gòu)主體直接邀請(qǐng)一定數(shù)量以上的供應(yīng)商就采購(gòu)事宜分別進(jìn)行談判，然后選定供應(yīng)商并授予其政府合同的采購(gòu)方式。競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)是我國(guó)財(cái)政部在《政府采購(gòu)管理暫行辦法》中規(guī)定一種采購(gòu)方式。其基本特點(diǎn)：一是不采取招標(biāo)投標(biāo)的方式，而是由采購(gòu)主體直接邀請(qǐng)供應(yīng)商進(jìn)行面對(duì)面的談判，從談判中確定最終的供應(yīng)商，并與之簽采購(gòu)合同；二是這種談判只在采購(gòu)主體和由采購(gòu)主體選擇的少數(shù)供應(yīng)商（一般為三家以上）之間進(jìn)行。政府采購(gòu)主體在采取這種采購(gòu)方式時(shí)，必須是由于招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或沒有合格標(biāo)的，或者是出現(xiàn)了不可預(yù)見的急需采購(gòu)而無法以招標(biāo)方式得到，或者是招標(biāo)文件需要較長(zhǎng)時(shí)間才能完成而實(shí)際對(duì)采購(gòu)的需要又具有某種緊迫性，或者是由于供應(yīng)商準(zhǔn)備投標(biāo)文件需要高額費(fèi)用或者是對(duì)高新技術(shù)含量有特別要求等原因，由于這些原因，使得招標(biāo)采購(gòu)成為不可能，而不得不采用談判方式。當(dāng)然采購(gòu)主體即使采用談判方式進(jìn)行采購(gòu)也必須通過充分的競(jìng)爭(zhēng)來實(shí)現(xiàn)。

　　（四）詢價(jià)采購(gòu)。詢價(jià)采購(gòu)是指采購(gòu)主體對(duì)一定數(shù)量以上的供應(yīng)商提供的報(bào)價(jià)進(jìn)行比較，以確保價(jià)格具有競(jìng)爭(zhēng)性的采購(gòu)方式。采購(gòu)主體采用詢價(jià)采購(gòu)的方式進(jìn)行采購(gòu)必須是達(dá)到限額以上的單項(xiàng)或批量采購(gòu)的現(xiàn)貨，屬于標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格且價(jià)格彈性不大，并經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)。

　�。ㄎ澹﹩我粊碓床少�(gòu)。單一來源采購(gòu)是指采購(gòu)主體直接向供應(yīng)商采購(gòu)的采購(gòu)方式。采用單一采購(gòu)方式主要是由于：第一，只能從特定供應(yīng)商處采購(gòu)，或供應(yīng)商擁有專有權(quán)，且無其他合適的替代標(biāo)的，或者采購(gòu)主體有足夠的理由認(rèn)為只有從特定供應(yīng)商處進(jìn)行購(gòu)買，才能促進(jìn)相關(guān)政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。如工程、特種物品的采購(gòu)，特別是對(duì)工程的采購(gòu)，由于工程均為不動(dòng)產(chǎn)，如果采購(gòu)主體要在某個(gè)地方使用一項(xiàng)工程，將決定只有這一地區(qū)的擁有該項(xiàng)工程的供應(yīng)商才有可能向采購(gòu)主體提供它們所需要的工程，如果該地區(qū)只有極少數(shù)供應(yīng)商才能提供，那么將決定公開招標(biāo)沒有實(shí)際意義，而只能由這些供應(yīng)商與采購(gòu)主體進(jìn)行協(xié)商，以決定最終的供應(yīng)商并與之簽定采購(gòu)合同。第二，原采購(gòu)的后續(xù)采購(gòu)、零配件供應(yīng)、更換或擴(kuò)充，必須向原供應(yīng)商采購(gòu)的；第三，屬于在原招標(biāo)目的范圍內(nèi)，補(bǔ)充合同的價(jià)格不超過原有合同價(jià)格的一定限額的工程，必須與原來的供應(yīng)商簽定采購(gòu)合同的，或者預(yù)先聲明須對(duì)原有采購(gòu)進(jìn)行后續(xù)擴(kuò)充的；第四，從殘疾人、慈善等機(jī)構(gòu)處采購(gòu)的，等等。

　�。�六）簡(jiǎn)易采購(gòu)。這主要是對(duì)零星辦公用品、食品等小額物品、臨時(shí)性勞務(wù)或服務(wù)的采購(gòu)等，不需要采用正式的采購(gòu)程序。但采用這類程序也要遵循嚴(yán)正性、經(jīng)濟(jì)效率等基本原則。

　　至于在上述各種采購(gòu)方式當(dāng)中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采取哪些采購(gòu)方式，特別是哪些采購(gòu)不適用招標(biāo)程序，現(xiàn)有的制度規(guī)定雖然各不相同，但在一些主要方面還是存在共同性的。一般來說，政府采購(gòu)是以招標(biāo)采購(gòu)為主，在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，政府采購(gòu)主要也就是指招標(biāo)采購(gòu)。我國(guó)國(guó)務(wù)院機(jī)關(guān)事物管理局發(fā)布的《關(guān)于在國(guó)務(wù)院各部門機(jī)關(guān)施行政府采購(gòu)的意見》對(duì)政府采購(gòu)各種方式的采用提出了一個(gè)很重要的原則，即：“采購(gòu)方式以招標(biāo)采購(gòu)為主，談判采購(gòu)、詢價(jià)采購(gòu)、單一來源采購(gòu)等其他方式為輔。”[89] 上海市《政府采購(gòu)管理辦法》也提出了“以競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)采購(gòu)、有限競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)和競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)為主，詢價(jià)采購(gòu)、定向采購(gòu)和單一來源采購(gòu)等其他方式為輔”的采購(gòu)原則。并創(chuàng)造性的提出了優(yōu)先采購(gòu)原則，即“政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)符合環(huán)境保護(hù)的要求。采購(gòu)中心和采購(gòu)人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采購(gòu)低耗能、低污染的貨物和工程。在同等條件下，采購(gòu)中心或采購(gòu)人員應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采購(gòu)國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策優(yōu)先發(fā)展和扶持發(fā)展的新興產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品。”同時(shí)還將“涉及國(guó)家安全或者秘密、只有唯一的供應(yīng)商和發(fā)生不可抗力事件”等作為不實(shí)行招標(biāo)采購(gòu)的原因加以規(guī)定。[90] 當(dāng)然這里的“定向采購(gòu)”是我們所不能接受的，因?yàn)樗�有可能�?dǎo)致少數(shù)供應(yīng)商壟斷政府采購(gòu)的市場(chǎng)，助長(zhǎng)政府采購(gòu)中的腐敗，這是與政府采購(gòu)制度的基本精神向違背的，因而是不可取的。

　　六、對(duì)政府采購(gòu)的法律控制

　　前面已經(jīng)講過，運(yùn)用公共資金采購(gòu)工程、物資或服務(wù)等是公共組織的一種公共權(quán)力，而且是一種經(jīng)濟(jì)上的權(quán)力，因而具有強(qiáng)大的誘惑力。正如孟德斯鳩所說：“一切有權(quán)力的人都容易濫用國(guó)家權(quán)力，這是一條萬古不易的經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方才休止�！薄耙�防止濫用權(quán)力就必須以權(quán)力約束權(quán)力。”[91] “如果不對(duì)公共行政在為追求其目的而采取任何被官員認(rèn)為是便利的手段方面的權(quán)力加以限制，那么這種作法便是同法律背道而馳的，因?yàn)檫@將淪為純粹的權(quán)力統(tǒng)治�！盵92] 并且“在簽定有效合同方面，民主政府存在著根本性的問題�！盵93] 每一政府采購(gòu)的主體都擁有主權(quán)，“如果政府決定它簽定的某些合同失效，或者它進(jìn)一步?jīng)Q定不能由于政府毀約而起訴，那么當(dāng)事人只好自認(rèn)倒霉。”[94] 即使出臺(tái)一項(xiàng)政策對(duì)毀約予以補(bǔ)償，但是還存在廢止合同的間接方式，所以政府和公民之間的合同問題要比商業(yè)合同間問題寬泛的多。而且“官方在采購(gòu)、撥款和投資（國(guó)家援助）范圍內(nèi)，面對(duì)個(gè)人在多大程度上受到基本權(quán)利（即公民的基本權(quán)利—本文作者注）的約束，是值得懷疑的。一方面，對(duì)使用基本權(quán)利存在著異議，因?yàn)樾姓�機(jī)關(guān)在這里是與采購(gòu)物品和獲取服務(wù)的個(gè)人的行為是一樣的。另一方面，一定要看清楚，在采購(gòu)范圍內(nèi)，經(jīng)濟(jì)在很大程度上會(huì)受到國(guó)家和間接的國(guó)家行政機(jī)關(guān)的調(diào)控。始終存在這樣的危險(xiǎn)，比如在簽定合同時(shí)，如果沒有事先在形式上按照公開程序和平等原則，就會(huì)受到輕視。此外，只有對(duì)經(jīng)濟(jì)參與者來說存在著依法檢查的可能性，才能保證建立一種按照規(guī)章制度辦事的國(guó)家采購(gòu)行為�！盵95] 所以建立健全對(duì)政府采購(gòu)的監(jiān)督制度是完善政府采購(gòu)制度的重要內(nèi)容。本文認(rèn)為：對(duì)政府采購(gòu)的法律控制應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：

　�。ㄒ唬┙�立政府采購(gòu)主體制度。在多數(shù)政府采購(gòu)關(guān)系當(dāng)中，包括采購(gòu)主體和供應(yīng)商兩方當(dāng)事人，有時(shí)還包括作為政府采購(gòu)代理人的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)。一般來說政府采購(gòu)主體制度包括三個(gè)方面：第一、哪些公共組織的采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)納入政府采購(gòu)的范疇。從世貿(mào)組織的協(xié)議來看，不僅某個(gè)國(guó)家或地區(qū)的政府的采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)納入政府采購(gòu)的范圍，而且其地方政府機(jī)構(gòu)及政府機(jī)構(gòu)委托的代理機(jī)構(gòu)的采購(gòu)也應(yīng)納入政府采購(gòu)的規(guī)制范圍[96] ；在國(guó)外，政府采購(gòu)也主要是指各種非產(chǎn)業(yè)性的和非贏利性的組織的公務(wù)采購(gòu)活動(dòng)[97] ；在我國(guó)，除黨政機(jī)關(guān)外，還有許多由國(guó)家財(cái)政供給的社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位的非贏利性的采購(gòu)活動(dòng)也應(yīng)納入政府采購(gòu)的規(guī)制范圍。第二、使用哪些公共資金的組織的采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)納入政府采購(gòu)的范疇。這是一個(gè)較為復(fù)雜的問題，就現(xiàn)有的國(guó)際協(xié)議和國(guó)內(nèi)的政府采購(gòu)法規(guī)規(guī)章來看，政府采購(gòu)一般被認(rèn)為是指利用財(cái)政性資金所進(jìn)行的采購(gòu)，事實(shí)上，我們有許多公共組織的采購(gòu)活動(dòng)使用的是非財(cái)政性資金，而是來自各種名目的收費(fèi)、贊助、募捐、創(chuàng)收、獎(jiǎng)勵(lì)甚至是集資等，所以，政府采購(gòu)制度僅規(guī)制使用財(cái)政性資金進(jìn)行的采購(gòu)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。本文認(rèn)為，無論是財(cái)政性資金，還是通過什么其它別的方式獲取的資金，只要不是公共組織內(nèi)部工作人員私人的資金，都應(yīng)視為公共資金，都應(yīng)納入政府采購(gòu)的規(guī)制范圍，也就是說對(duì)公共資金應(yīng)當(dāng)作廣義的理解。第三、政府采購(gòu)活動(dòng)由哪些機(jī)構(gòu)或組織來進(jìn)行。對(duì)這一問題，各國(guó)的做法不盡一致，有的是由各采購(gòu)機(jī)構(gòu)自己獨(dú)立地進(jìn)行，有的是由政府財(cái)政部門或者某個(gè)其它別的部門或機(jī)構(gòu)專門負(fù)責(zé)，統(tǒng)一進(jìn)行采購(gòu)。在美國(guó)，政府采購(gòu)是由各采購(gòu)機(jī)構(gòu)自己獨(dú)立進(jìn)行的，這些機(jī)構(gòu)有自己的合同官員（Contracting officers ）代表他們所在的機(jī)構(gòu)專司政府采購(gòu)活動(dòng)，他們有權(quán)代表政府機(jī)構(gòu)締結(jié)和修改政府采購(gòu)合同（當(dāng)然，他們的活動(dòng)要受到他們所在的機(jī)構(gòu)乃至國(guó)會(huì)審計(jì)長(zhǎng)的監(jiān)督）。[98] 在我國(guó)各地各部門的規(guī)定也并不完全一致，財(cái)政部的《政府采購(gòu)管理暫行辦法》規(guī)定了集中采購(gòu)和非集中采購(gòu)兩種方式，還規(guī)定了采購(gòu)主體可以委托具備政府采購(gòu)業(yè)務(wù)代理資格的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)承辦政府采購(gòu)具體事物。上海市的《政府采購(gòu)管理辦法》規(guī)定設(shè)立政府采購(gòu)中心，作為該市的市級(jí)政府采購(gòu)機(jī)構(gòu)，在市政府采購(gòu)委員會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)下統(tǒng)一負(fù)責(zé)進(jìn)行政府采購(gòu)活動(dòng)。這是我國(guó)的政府采購(gòu)法律制度需要解決的，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范和統(tǒng)一，以消除目前存在的采購(gòu)主體不統(tǒng)一的混亂局面。

　�。ǘ�）建立政府采購(gòu)的程序控制制度。日本著名程序法學(xué)家谷口安平指出：“在‘正當(dāng)程序’得到實(shí)施的前提下，程序過程本身確實(shí)能夠發(fā)揮給結(jié)果以正當(dāng)性的重要作用�！盵99] 從一定意義上說，政府采購(gòu)制度實(shí)際上就是一種程序制度，這里所講的程序控制主要是指建立有關(guān)政府采購(gòu)的具體操作規(guī)范和對(duì)政府采購(gòu)的各種監(jiān)督機(jī)制，即狹義的程序。首先是建立有關(guān)政府采購(gòu)的完善的操作規(guī)程。我們現(xiàn)在的一些有關(guān)政府采購(gòu)的法規(guī)和行政規(guī)章實(shí)際上不過是政府采購(gòu)的總則性規(guī)范。于2000年1月1日開始實(shí)施的《招標(biāo)投標(biāo)法》也主要是有關(guān)招標(biāo)采購(gòu)的操作規(guī)范，并不能完全適用于政府采購(gòu)，所以建立完善的有關(guān)政府采購(gòu)的程序法律制度特別是政府采購(gòu)各種程序的適用條件、方式、形式、步驟、順序和時(shí)限等方面的法律制度是建立政府采購(gòu)程序制度的首要任務(wù)。其次是建立政府采購(gòu)的內(nèi)部制約機(jī)制，包括確立由有豐富經(jīng)驗(yàn)而且公正廉潔的人員組成專門的采購(gòu)組織負(fù)責(zé)政府采購(gòu)；建立不同采購(gòu)規(guī)模的審批權(quán)限，采購(gòu)款項(xiàng)的支付方式和對(duì)采購(gòu)協(xié)議的最終審查、簽章等一系列制度。第三，對(duì)政府采購(gòu)的外部監(jiān)督。當(dāng)“我們高度重視效率、公平和責(zé)任心的時(shí)候，卻又對(duì)政府及政府官員懷有深深的不信任感�！盵100] 盡管人們對(duì)政府采購(gòu)制度大加贊賞，但從外部對(duì)政府采購(gòu)進(jìn)行監(jiān)督仍然具有多種必要性。對(duì)政府采購(gòu)的外部監(jiān)督主要包括審計(jì)監(jiān)督[101] 和議會(huì)監(jiān)督，審計(jì)監(jiān)督主要是對(duì)政府采購(gòu)的財(cái)務(wù)審查監(jiān)督，而議會(huì)監(jiān)督則主要是對(duì)政府采購(gòu)重大項(xiàng)目及其決算預(yù)算的審查和批準(zhǔn)。

　�。ㄈ�）建立政府采購(gòu)爭(zhēng)議的救濟(jì)制度。由于政府采購(gòu)涉及公共利益，為避免或消除公共福利遭受嚴(yán)重不利，行政機(jī)關(guān)可以變更或解除合同[102] .因政府采購(gòu)而發(fā)生的爭(zhēng)議實(shí)際上是一種因公共利益而與私法利益所發(fā)生的爭(zhēng)議，屬于公法爭(zhēng)議的范圍。因此，對(duì)政府采購(gòu)爭(zhēng)議也必須適用公法上的救濟(jì)途徑。

　　政府采購(gòu)制度較為發(fā)達(dá)的美國(guó)，對(duì)政府采購(gòu)的救濟(jì)途徑主要有三種：一是通過政府機(jī)構(gòu)內(nèi)部的合同申訴委員會(huì)（Boards of Contract Appeals ）接受利害關(guān)系人對(duì)與政府采購(gòu)合同有關(guān)的問題提出的投訴，并對(duì)政府采購(gòu)爭(zhēng)議進(jìn)行審查并作出裁決；聯(lián)邦的一些主要政府機(jī)構(gòu)都設(shè)立有專門的合同申訴委員會(huì)，其成員由各行政機(jī)關(guān)的主要官員組成，以便對(duì)合同官員的最終決定進(jìn)行復(fù)查。例如武裝部隊(duì)合同申訴委員會(huì)的成員多達(dá)38人，公用事業(yè)局的合同申訴委員會(huì)的成員也多達(dá)12人。[103] 二是由議會(huì)的審計(jì)署對(duì)有關(guān)政府采購(gòu)的爭(zhēng)議進(jìn)行調(diào)查并作出決定。三是通過司法途徑解決政府采購(gòu)的爭(zhēng)議，政府采購(gòu)合同的對(duì)方當(dāng)事人（與采購(gòu)主體簽定采購(gòu)協(xié)議的供應(yīng)商）與采購(gòu)機(jī)構(gòu)發(fā)生爭(zhēng)議后，可以向采購(gòu)機(jī)構(gòu)的合同申訴委員會(huì)提出申訴，對(duì)申訴委員會(huì)的裁決不服的，還可以繼續(xù)逐級(jí)向各級(jí)地方法院和聯(lián)邦法院乃至聯(lián)邦最高法院起訴，請(qǐng)求司法審查。[104] 我國(guó)一些政府采購(gòu)法規(guī)規(guī)章大都規(guī)定對(duì)政府采購(gòu)爭(zhēng)議可向政府采購(gòu)管理部門投訴。財(cái)政部的《政府采購(gòu)管理暫行辦法》規(guī)定：“對(duì)財(cái)政部門作出投訴處理或者處罰，當(dāng)事人不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟�！笨偟膩碚f，我國(guó)的政府采購(gòu)救濟(jì)制度尚不健全，需要在我國(guó)即將制定的《政府采購(gòu)法》中明確、統(tǒng)一規(guī)定政府采購(gòu)爭(zhēng)議的救濟(jì)途徑、主管機(jī)關(guān)、救濟(jì)的時(shí)效、主管機(jī)關(guān)在處理政府采購(gòu)爭(zhēng)議方面的分工、權(quán)限、方式以及具體的程序等方面的制度，以便在促進(jìn)公共利益的同時(shí)，使供應(yīng)商的合法利益也得到正當(dāng)有力的保障，促進(jìn)雙方利益的平衡，全面實(shí)現(xiàn)我國(guó)政府采購(gòu)制度目標(biāo)。

　　　�。圩ⅰ♂專�

　　[1] 王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》[M] 北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1988年版第316頁。

　　[2] 王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》[M] 北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1988年版第360頁。

　　[3] 曹富國(guó)、何景成《政府采購(gòu)管理國(guó)際規(guī)范與實(shí)務(wù)》[M] 北京，企業(yè)管理出版社1998年版第15頁。

　　[4] Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington， D.C， 1990， P15.

　　[5] John Cibinc，Jr and Ralph C.Nash， Jr. Administration of Government Contracts .The George Washington University1995 ，Third Edition Pp15.

　　[6] John Cibinc，Jr and Ralph C.Nash， Jr. Administration of Government Contracts .The George Washington University1995 ，Third Edition Pp18.

　　[7] 國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)政策法規(guī)司編《招標(biāo)投標(biāo)政府采購(gòu)理論與實(shí)務(wù)》[M] 北京，中國(guó)檢察出版社1999年版第34頁。

　　[8] 參見羅昌發(fā)：《國(guó)際貿(mào)易法》[M]（臺(tái)）月旦出版社1996年版第771頁。

　　[9] 參見馬拉喀什協(xié)議（建立WTO的協(xié)議）附件4《政府采購(gòu)協(xié)議》前言。對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部國(guó)際關(guān)系司、關(guān)貿(mào)總協(xié)定上海研究中心編《烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果最后文件》[Z]，北京，法律出版社1995年版第332頁。

　　[10] 參見歐盟理事會(huì)第93/36/EEC號(hào)、第93/37/EEC號(hào)、第92/50/EEC號(hào)、第89/665/EEC號(hào)指令。

　　[11] Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington， D.C， 1990， Pp2.

　　[12] 劉俊海：關(guān)于政府采購(gòu)立法的若干思考。 參見《政府采購(gòu)立法國(guó)際研討會(huì)材料（五）》[Z]天津，1999年12月16日。

　　[13] 政府采購(gòu)法開始起草[N] 《法制日?qǐng)?bào)》1999年4月10日第一版。

　　[14] 如1989年8月26日交通部發(fā)布的“公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法”； 建設(shè)部1992年12月30日發(fā)布的“工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法”；國(guó)家計(jì)委1997年8月18日發(fā)布的“國(guó)家基本建設(shè)大中型項(xiàng)目實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的暫行規(guī)定”； 1999年3月24日對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部公布的《機(jī)電產(chǎn)品國(guó)際招標(biāo)管理辦法》；等等。

　　[15] 國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)政策法規(guī)司編《招標(biāo)投標(biāo)政府采購(gòu)理論與實(shí)務(wù)》[M] 北京，中國(guó)檢察出版社1999年版第35頁。

　　[16] 參見曹富國(guó)、何景成：《政府采購(gòu)管理國(guó)際規(guī)范與實(shí)務(wù)》[M] 北京，企業(yè)管理出版社1998年版第9頁。

　　[17] 王家林：借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合中國(guó)國(guó)情，搞好政府采購(gòu)立法 . 參見《政府采購(gòu)立法國(guó)際研討會(huì)材料（一）》[Z]天津，1999年12月16日。

　　[18] 參見財(cái)政部1999年4月21日發(fā)布的《政府采購(gòu)管理暫行辦法》第2、3條。

　　[19] 參見云南省政府1998年11月3日發(fā)布的《云南省省級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)事業(yè)單位政府采購(gòu)暫行規(guī)定》第2條。

　　[20] 參見上海市政府1998年12月24日發(fā)布的《上海市政府采購(gòu)管理辦法》第2、第3條。

　　[21] 參見甘肅省政府1999年4月16日發(fā)布的《甘肅省省級(jí)政府采購(gòu)管理暫行辦法》第2條。

　　[22] 參見北京市政府1999年4月22日發(fā)布的《北京市政府采購(gòu)辦法》第2條。

　　[23] 賈康：關(guān)于可用于政府采購(gòu)的資金及其撥付問題。 參見《政府采購(gòu)立法國(guó)際研討會(huì)材料（四）》[Z]天津，1999年12月16日。

　　[24] 何振一：關(guān)于中國(guó)政府采購(gòu)范圍界定問題。參見《政府采購(gòu)立法國(guó)際研討會(huì)材料（二）》[Z]天津，1999年12月16日。

　　[25] Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington， D.C， 1990， Pp1.

　　[26] 曾令良：《世界貿(mào)易組織法》[M] .武漢，武漢大學(xué)出版社1996年版第395頁。

　　[27] Peter Malanczuk Akehurst‘s Modern Introduction to International Law， Routledge 1997， 7th.， p. 120.

　　[28] 參見曹富國(guó)、何景成：《政府采購(gòu)管理國(guó)際規(guī)范與實(shí)務(wù)》[M]，北京，企業(yè)管理出版社1998年版第9頁。

　　[29] 參見梁慧星著《民法總論》[M]，北京，法律出版社1996年版第41頁。

　　[30] 參見國(guó)務(wù)院機(jī)關(guān)事務(wù)管理局：《關(guān)于在國(guó)務(wù)院各部門機(jī)關(guān)試行政府采購(gòu)的意見》。

　　[31] 轉(zhuǎn)引自曹富國(guó)、何景成《政府采購(gòu)管理國(guó)際規(guī)范與實(shí)務(wù)》[M] ，北京，企業(yè)管理出版社1998年版第6頁。

　　[32] Stuart F. Heinritz Paul V. Farrfll Clifton L. Smith Purchasing Principles and Applications Prentice-hall， Englewood Cliffs， New Jersey. Seventh Edition.Pp 269.

　　[33] 劉俊海：關(guān)于政府采購(gòu)立法的若干思考。 參見《政府采購(gòu)立法國(guó)際研討會(huì)材料（五）》[Z]天津，1999年12月16日。

　　[34] 所謂“行政合同（又稱行政契約）是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民法人和其它組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議�！眳⒁娏_豪才主編《行政法學(xué)》[Z]，北京，北京大學(xué)出版社1996年版第258頁。

　　[35] John Cibinc，Jr and Ralph C.Nash， Jr. Administration of Government Contracts .The George Washington University1995 ，Third Edition Pp2.

　　[36] 于安：政府采購(gòu)合同的行政權(quán)利問題 參見《政府采購(gòu)立法國(guó)際研討會(huì)材料（三）》[Z]天津，1999年12月16日。

　　[37] 參見王名揚(yáng)《美國(guó)行政法》[M] 北京，中國(guó)法制出版社1994年版第395頁。

　　[38] 參見王名揚(yáng)《法國(guó)行政法》[M] 北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第29頁。

　　[39] 參見應(yīng)松年主編《外國(guó)行政程序法規(guī)匯編》（附錄二）[M] 北京，中國(guó)法制出版社1999年版第847頁。

　　[40] [美]丹尼。杰。米特爾霍夫：采購(gòu)合同與民事合同的區(qū)別 參見《政府采購(gòu)立法國(guó)際研討會(huì)材料（外方）》[Z]天津，1999年12月16日。

　　[41] 參見佟柔主編《中國(guó)民法》[M] 北京，法律出版社1990年版第365—368頁。我國(guó)新的《合同法》第110條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，同時(shí)在該條第二又規(guī)定：“債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高的”除外。也就是說，只要是適于強(qiáng)制執(zhí)行的就可以予以強(qiáng)制執(zhí)行。

　　[42] John Cibinc，Jr and Ralph C.Nash， Jr. Administration of Government Contracts .The George Washington University1995 ，Third Edition Pp1311.

　　[43] 美國(guó)的審計(jì)署設(shè)在國(guó)會(huì)。

　　[44] John Cibinc，Jr and Ralph C.Nash， Jr. Administration of Government Contracts .The George Washington University1995 ，Third Edition Pp1313—1316.

　　[45] 參見中華人民共和國(guó)財(cái)政部發(fā)布的《政府采購(gòu)管理暫行辦法》第35、40條。

　　[46] 參見上海市《政府采購(gòu)管理辦法》第24、27條。

　　[47] 法國(guó)電力公司是一個(gè)工商業(yè)公務(wù)法人。

　　[48] 參見王名揚(yáng)《法國(guó)行政法》[M] 北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版第190頁。

　　[49] 這里需要說明的是：招標(biāo)投標(biāo)只是政府采購(gòu)的方式之一，因此，把政府采購(gòu)簡(jiǎn)單地等同于招標(biāo)投標(biāo)的觀念是欠妥的。

　　[50] 曾令良《世界貿(mào)易組織法》[M] 武漢，武漢大學(xué)出版社1996年版第169頁。

　　[51] 曹富國(guó)、何景成《政府采購(gòu)管理國(guó)際規(guī)范與實(shí)務(wù)》[M] 北京，企業(yè)管理出版社1998年版第13頁。

　　[52] [美]理查德。A.波斯納《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上） [M]，蔣兆康譯，林毅夫校， 北京，中國(guó)大百科全書出版社1997年版中文版譯者序言第18頁。

　　[53] [美]理查德。A.波斯納《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上） [M]，蔣兆康譯，林毅夫校，北京，中國(guó)大百科全書出版社1997年版中文版譯者序言第14頁。

　　[54] Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington， D.C， 1990， Pp96.

　　[55] 參見《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》[N]1999年11月20日第一版。

　　[56] 參見《北京青年報(bào)》[N]2000年2月。

　　[57] Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington， D.C， 1990， Pp96.

　　[58] [美]理查德。A.波斯納《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上）[M]，蔣兆康譯，林毅夫校， 北京，中國(guó)大百科全書出版社1997年版第9頁。

　　[59] 斯密：《國(guó)富論》[M]下卷，北京，商務(wù)印書館1972年版第320頁。

　　[60] 斯密：《國(guó)富論》[M]下卷，北京，。商務(wù)印書館1972年版第27頁。

　　[61] 王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》[M] 北京，中國(guó)法制出版社1994年版第394頁。

　　[62] 劉滌源著《凱恩斯經(jīng)濟(jì)學(xué)說評(píng)論》[M] 武漢，武漢大學(xué)出版社1997年版第230頁。

　　[63] 劉滌源著《凱恩斯經(jīng)濟(jì)學(xué)說評(píng)論》[M] 武漢，武漢大學(xué)出版社1997年版第230頁。

　　[64] 參見羅昌發(fā)：《國(guó)際貿(mào)易法》[M]（臺(tái)）月旦出版社1996年版第771頁。

　　[65] Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington， D.C， 1990， p2.

　　[66] Stuart F. Heinritz Paul V. Farrfll Clifton L. Smith Purchasing Principles and Applications Prentice-hall， Englewood Cliffs， New Jersey. Seventh Edition.Pp 267.

　　[67] 陳健《政府與市場(chǎng)—美、英、法、德、日市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式研究》[M]，北京，經(jīng)濟(jì)管理出版社1995年版第47頁。

　　[68] Studenski & Krooss ， Financial History of the United States. P.411.

　　[69] Studenski & Krooss ， Financial History of the United States. P.412；Faulkner， American Economic History. Pp.673—674； Fainsod et al ，Government and the American Economic History.Pp772—773.

　　[70] 轉(zhuǎn)引自[美]伯納德。施瓦茨著《行政法》[M]，北京，群眾出版社1986年版第120頁[71] Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington， D.C， 1990， p6.

　　[72] 曹富國(guó)、何景成《政府采購(gòu)管理國(guó)際規(guī)范與實(shí)務(wù)》[M] 北京，企業(yè)管理出版社1998年版第58頁。

　　[73] 參見[美]伯納德。施瓦茨著《行政法》[M] 北京，群眾出版社1986年版第120——121頁。

　　[74] 參見應(yīng)松年主編《外國(guó)行政程序法規(guī)匯編》（附錄二）[Z] 北京，中國(guó)法制出版社1999年版第939頁。

　　[75] Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington， D.C， 1990， p11.

　　[76] 宋冰編《程序、正義與現(xiàn)代化》[C] 北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版第357頁[77] Stuart F. Heinritz Paul V. Farrfll Clifton L. Smith Purchasing Principles and Applications Prentice-Hall， Englewood Cliffs， New Jersey. Seventh Edition.P272.

　　[78] [美]邁克爾。D.貝勒斯著《法律的原則》[M]，張文顯等譯，北京，中國(guó)大百科全書出版社1996年版第12頁。

　　[79] [美]邁克爾。D.貝勒斯著《法律的原則》[M]，張文顯等譯，北京，中國(guó)大百科全書出版社1996年版第11——12頁。

　　[80] Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington， D.C， 1990， p12.

　　[81] 曹富國(guó)、何景成《政府采購(gòu)管理國(guó)際規(guī)范與實(shí)務(wù)》[M] 北京，企業(yè)管理出版社1998年版第57頁。

　　[82] David Heald： Public Expenditure Martin Robertson .Oxford 1983 p88.

　　[83] Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington， D.C， 1990， p11.

　　[84] [美]理查德。A.波斯納《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上）[M]，蔣兆康譯，林毅夫校， 北京，中國(guó)大百科全書出版社1997年中文版譯者序言第29頁。

　　[85] 劉俊海：關(guān)于政府采購(gòu)立法的若干思考。 參見《政府采購(gòu)立法國(guó)際研討會(huì)材料（五）》[N]天津，1999年12月16日。

　　[86] 曹富國(guó)、何景成《政府采購(gòu)管理國(guó)際規(guī)范與實(shí)務(wù)》[M]北京，企業(yè)管理出版社1998年版第180頁。

　　[87] 參見世貿(mào)組織《政府采購(gòu)協(xié)議》第7條、第10條、第15條。

　　[88] 參見財(cái)政部《政府采購(gòu)管理暫行辦法》第20條。

　　[89] 參見國(guó)管局《關(guān)于在國(guó)務(wù)院各部門機(jī)關(guān)試行政府采購(gòu)的意見》（1999年5月11日）。

　　[90] 參見上海市《政府采購(gòu)管理辦法》第12條、第18條。

　　[91] 孟德斯鳩：《論法的精神》[M]上冊(cè)，北京，商務(wù)印書館1982年版第154頁。

　　[92] [美]博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》[M]鄧正來譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版第367頁。

　　[93] [美]斯蒂格利茨《政府為什么干預(yù)經(jīng)濟(jì)》[M]鄭秉文譯，北京，中國(guó)物資出版社1998年版第84頁。

　　[94] [美]斯蒂格利茨《政府為什么干預(yù)經(jīng)濟(jì)》[M]鄭秉文譯，北京，中國(guó)物資出版社1998年版第85頁。

　　[95] [德]羅爾夫。斯特博《德國(guó)經(jīng)濟(jì)行政法》[M]蘇穎霞、陳少康譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版第252頁。

　　[96] 參見世貿(mào)組織《政府采購(gòu)協(xié)議》附錄一的附件1、附件2、附件3.

　　[97] Stuart F. Heinritz， Paul V. Farrfll and Clifton L. Smith Purchasing Principles and Applications .Prentice-Hall， Englewood Cliffs， New Jersey. Seventh Edition……P266.

　　[98] John Cibinc，Jr and Ralph C.Nash， Jr. Administration of Government Contracts .The George Washington University1995 ，Third Edition Pp30.

　　[99] （日）谷口安平《程序的正義與訴訟》[M]王亞新等譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版第11頁。

　　[100] Richard J. Pierce， Jr. Rulemaking and Administrative Procedure Act. Tulsa Law Journal Winter 1996.

　　[101] 中國(guó)的審計(jì)監(jiān)督是一種行政監(jiān)督，而美國(guó)的審計(jì)監(jiān)督則是一種議會(huì)監(jiān)督。

　　[102] 《德國(guó)行政程序法》第60條。參見應(yīng)松年主編《外國(guó)行政程序法匯編》[Z]中國(guó)法制出版社1999年版第187頁。

　　[103] John Cibinc，Jr and Ralph C.Nash， Jr. Administration of Government Contracts .The George Washington University1995 ，Third Edition P 1311—1312.

　　[104] John Cibinc，Jr and Ralph C.Nash， Jr. Administration of Government Contracts .The George Washington University1995 ，Third Edition P1313—1316.