2013注稅《稅收相關(guān)法律》預(yù)習(xí)知識點：破產(chǎn)法律制度

　　一、破產(chǎn)法律制度概述

　　1.《企業(yè)破產(chǎn)法》適用于所有類型的企業(yè)法人。法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，可以參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的程序。

　　2.破產(chǎn)是指債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，法院對債務(wù)人的全部財產(chǎn)進行概括公平清償?shù)某绦颉Ｆ涮卣魇牵海?）破產(chǎn)是一種法定償債手段。（2）破產(chǎn)以債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力為前提。（3）破產(chǎn)以公平清償債權(quán)為宗旨。（4）破產(chǎn)是一種法定程序。

　　3.破產(chǎn)原因

　　（1）債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，即通常所稱的資不抵債，這兩項條件必須同時具備才能進入到破產(chǎn)程序。主要適用于債務(wù)人自己申請破產(chǎn)的情況。

　?。?）債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且明顯缺乏清償能力的。主要適用于債權(quán)人申請破產(chǎn)的情況。

　　二、破產(chǎn)案件的申請與受理

　　（一）破產(chǎn)案件的申請

　　1.破產(chǎn)申請的主體

　?。?）債務(wù)人提出申請

　　當(dāng)債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力時，債務(wù)人可以向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請。

　　（2）債權(quán)人提出申請

　　當(dāng)債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對債務(wù)人進行重整或者破產(chǎn)清算的申請。

　?。?）清算人提出申請

　　企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負(fù)有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請破產(chǎn)清算。

　　2.破產(chǎn)申請書和有關(guān)證據(jù)的提交

　　（1）向人民法院提出破產(chǎn)申請，應(yīng)當(dāng)提交破產(chǎn)申請書和有關(guān)證據(jù)。

　　（2）債務(wù)人提出申請的，還應(yīng)當(dāng)向人民法院提交財產(chǎn)狀況說明、債務(wù)清冊、債權(quán)清冊、有關(guān)財務(wù)會計報告、職工安置預(yù)案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。

　　3.破產(chǎn)申請的撤回

　　人民法院受理破產(chǎn)申請前，申請人可以請求撤回申請。

　?。ǘ┢飘a(chǎn)申請的受理

　　1.破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄。

　　2.債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起5日內(nèi)通知債務(wù)人。債務(wù)人對申請有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到人民法院的通知之日起7日內(nèi)向人民法院提出。人民法院應(yīng)當(dāng)自異議期滿之日起l0日內(nèi)裁定是否受理。除上述情形外，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到破產(chǎn)申請之日起15日內(nèi)裁定是否受理。有特殊情況需要延長受理案件期限的，經(jīng)上一級人民法院批準(zhǔn)，可以延長15日。

　　3.在破產(chǎn)程序中，當(dāng)事人只能對不受理申請和駁回申請的程序方面的裁定有權(quán)提起上訴。

　　4.法院受理破產(chǎn)申請后的工作：

　?。?）人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人。

　?。?）人民法院裁定受理破產(chǎn)申請后，應(yīng)當(dāng)自裁定受理破產(chǎn)申請之日起25日內(nèi)通知已知債權(quán)人，并予以公告。

　　5.破產(chǎn)申請受理的法律后果

　　（1）人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人對個別債權(quán)人的債務(wù)清償無效。

　?。?）債務(wù)人的有關(guān)人員（包括法定代表人、財務(wù)管理人員和經(jīng)理、監(jiān)事等其他管理人員）自人民法院受理破產(chǎn)申請的裁定送達債務(wù)人之日起至破產(chǎn)程序終結(jié)之日承擔(dān)下列義務(wù)：

　　妥善保管其占有和管理的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等材料；根據(jù)人民法院、管理人的要求進行工作，并如實回答詢問；列席債權(quán)人會議并如實回答債權(quán)人的詢問；未經(jīng)人民法院許可，不得離開住所地；不得新任其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。

　?。?）人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的債務(wù)人或者財產(chǎn)持有人應(yīng)當(dāng)向管理人清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)。

　　（4）人民法院受理破產(chǎn)申請后，“管理人”對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定“解除或者繼續(xù)履行”，并通知對方當(dāng)事人。

　?、俟芾砣俗云飘a(chǎn)申請受理之日起“2個月”內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自對方當(dāng)事人催告之日起“30日”內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。

　?、诠芾砣藳Q定繼續(xù)履行合同的，對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；但是，對方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同。

　　例如：假設(shè)A企業(yè)和B企業(yè)簽訂200萬元的買賣合同，在雙方均未履行時，人民法院4月1日受理了A企業(yè)的破產(chǎn)案件，對于該買賣合同，管理人有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行。對于視同解除的情形包括：

　?。?）管理人自破產(chǎn)申請受理之日起“2個月”內(nèi)未通知B企業(yè)的，視為解除合同。

　?。?）自B企業(yè)催告之日起“30日”內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。

　?。?）管理人決定繼續(xù)履行合同的，B企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行；但是，B企業(yè)有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同。

　　提示：①管理人依照《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定解除合同的，對方當(dāng)事人以因合同解除產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)申報債權(quán)。②因管理人請求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同產(chǎn)生的債務(wù)，屬于共益?zhèn)鶆?wù)。

　?。?）人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。

　?。?）人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進行。

　　提示：有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向“受理破產(chǎn)申請的人民法院”提起。

　　三、管理人制度

　?。ㄒ唬┕芾砣烁攀?

　　管理人，是在破產(chǎn)程序中根據(jù)法院指定，全面接管債務(wù)人企業(yè)并負(fù)責(zé)其財產(chǎn)的保管、清理、估價、處分、分配等清算事務(wù)的專門機構(gòu)。管理人是管理破產(chǎn)財產(chǎn)的人，它由法院指定，對法院負(fù)責(zé)。

　?。ǘ┕芾砣说姆N類及任職條件

　　1.管理人的種類

　　破產(chǎn)法規(guī)定了三種管理人，即清算組、依法設(shè)立的社會中介機構(gòu)以及中介機構(gòu)中具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員。

　　2.管理人的任職條件

　　根據(jù)規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔(dān)任管理人：因故意犯罪受過刑事處罰；曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；與本案有利害關(guān)系；人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形。

　　解釋：這里的“利害關(guān)系”情況：是對社會中介機構(gòu)、清算組成員而言，有下列情形之一，可能影響其忠實履行管理人職責(zé)的，人民法院可以認(rèn)定為有利害關(guān)系：（1）與債務(wù)人、債權(quán)人有未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；（2）在人民法院受理破產(chǎn)申請前三年內(nèi)，曾為債務(wù)人提供相對固定的中介服務(wù)；（3）現(xiàn)在是或者在人民法院受理破產(chǎn)申請前三年內(nèi)曾經(jīng)是債務(wù)人、債權(quán)人的控股股東或者實際控制人；（4）現(xiàn)在擔(dān)任或者在人民法院受理破產(chǎn)申請前三年內(nèi)曾經(jīng)擔(dān)任債務(wù)人、債權(quán)人的財務(wù)顧問、法律顧問；（5）人民法院認(rèn)為可能影響其忠實履行管理人職責(zé)的其他情形。

　?。ㄈ┕芾砣说拇_定、更換

　　1.人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人。

　　人民法院指定管理人的方式主要有三種：輪候、抽簽、搖號等隨機方式，競爭方式以及推薦方式。

　　2.債權(quán)人會議認(rèn)為其不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。一定情形下，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人會議的申請或依職權(quán)逕行決定更換管理人。

　　3.個人管理人有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人會議的申請或者依職權(quán)逕行決定更換管理人：執(zhí)業(yè)資格被取消、吊銷；與本案有利害關(guān)系；履行職務(wù)時，因故意或者重大過失導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損害；失蹤、死亡或者喪失民事行為能力；因健康原因無法履行職務(wù)；執(zhí)業(yè)責(zé)任保險失效；個人有重大債務(wù)糾紛或者因涉嫌違法行為正被相關(guān)部門調(diào)查的。清算組成員的派出人員、社會中介機構(gòu)的派出人員可以參照適用前款規(guī)定。

　?。ㄋ模┕芾砣说穆氊?zé)及報酬

　　1.管理人的職責(zé)

　　管理人被指定后，要依法接管債務(wù)人的財產(chǎn)，具體實施對債務(wù)人財產(chǎn)的管理、處分、整理、變價、分配等工作。

　　其職責(zé)主要包括：

　?。?）接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；

　　（2）調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告；

　?。?）決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；

　?。?）決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；

　?。?）在第一次債權(quán)人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)；

　?。?）管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)；

　?。?）代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；

　?。?）提議召開債權(quán)人會議。

　　提示：破產(chǎn)法對管理人的職責(zé)另有規(guī)定的職責(zé)包括：

　　（1）對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同，有權(quán)決定是否解除或者繼續(xù)履行。

　?。?）自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起6個月內(nèi)，向人民法院和債權(quán)人會議提交重整計劃草案。

　?。?）擬訂破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案；擬訂破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案。

　?。?）實施對債務(wù)人財產(chǎn)有重大影響行為時，應(yīng)當(dāng)及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會，經(jīng)其許可；未設(shè)立債權(quán)人委員會的，應(yīng)報告人民法院。

　　2.管理人的報酬

　　由審理企業(yè)破產(chǎn)案件的人民法院依據(jù)最高人民法院的規(guī)定確定。管理人的報酬應(yīng)列入破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案，應(yīng)計入破產(chǎn)費用，從債務(wù)人財產(chǎn)中優(yōu)先支付。

　　四、破產(chǎn)清算程序

　　（一）破產(chǎn)債權(quán)的申報

　　1.破產(chǎn)債權(quán)，是在破產(chǎn)申請受理前成立的，對破產(chǎn)企業(yè)發(fā)生的，經(jīng)依法申報確認(rèn)并通過破產(chǎn)程序，能從破產(chǎn)財產(chǎn)中獲得公平清償?shù)目蓮娭茍?zhí)行的財產(chǎn)請求權(quán)。

　?。?）破產(chǎn)債權(quán)基于破產(chǎn)申請受理前的原因成立。包括未到期的債權(quán)、附條件的債權(quán)、擔(dān)保債權(quán)等。

　?。?）破產(chǎn)債權(quán)是破產(chǎn)申請受理前成立的所有債權(quán)，既包括無擔(dān)保債權(quán)，也包括有擔(dān)保債權(quán)。

　　（3）破產(chǎn)債權(quán)是經(jīng)依法申報并取得確認(rèn)、有權(quán)在破產(chǎn)程序中受償?shù)膫鶛?quán)。

　?。?）破產(chǎn)債權(quán)是財產(chǎn)上的請求權(quán)。

　　（5）破產(chǎn)債權(quán)是可以強制執(zhí)行的債權(quán)。

　　2.債權(quán)申報范圍

　　（1）附條件、附期限的債權(quán)和訴訟、仲裁未決的債權(quán)，債權(quán)人可以申報。

　?。?）連帶債權(quán)人可以由其中一人代表全體連帶債權(quán)人申報債權(quán)，也可以共同申報債權(quán)。

　?。?）債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人已經(jīng)代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的求償權(quán)申報債權(quán)。債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人尚未代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的將來求償權(quán)申報債權(quán)。

　　（4）管理人或者債務(wù)人依照破產(chǎn)法規(guī)定解除合同的，對方當(dāng)事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)申報債權(quán)。債務(wù)人是委托合同的委托人，被裁定適用破產(chǎn)法規(guī)定的程序，受托人不知該事實，繼續(xù)處理委托事務(wù)的，受托人以由此產(chǎn)生的請求權(quán)申報債權(quán)。

　?。?）債務(wù)人是票據(jù)的出票人，被裁定適用破產(chǎn)法規(guī)定的程序，該票據(jù)的付款人繼續(xù)付款或者承兌的，付款人以由此產(chǎn)生的請求權(quán)申報債權(quán)。

　?。?）債務(wù)人所欠職工的工資和醫(yī)療費用等，不必申報，由管理人調(diào)查后列出清單并予以公示。職工對清單記載有異議的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，職工可以向人民法院提起訴訟。

　　3.債權(quán)申報期限

　　人民法院受理破產(chǎn)申請后，應(yīng)當(dāng)確定債權(quán)人申報債權(quán)的期限。債權(quán)申報期限自人民法院發(fā)布受理破產(chǎn)申請公告之日起計算，最短不得少于30日，最長不得超過3個月。

　　4.補充申報

　?。?）債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在人民法院確定的債權(quán)申報期限內(nèi)向管理人申報債權(quán)。

　　（2）在確定的債權(quán)申報期限內(nèi)未申報債權(quán)的，可以在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前補充申報；但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。

　?。?）為審查和確認(rèn)補充申報債權(quán)的費用，由補充申報人承擔(dān)。

　　（二）債權(quán)人會議及債權(quán)人委員會

　　1.債權(quán)人會議行使下列職權(quán)：

　　核查債權(quán)；申請人民法院更換管理人，審查管理人的費用和報酬；監(jiān)督管理人；選任和更換債權(quán)人委員會成員；決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)；通過重整計劃；通過和解協(xié)議；通過債務(wù)人財產(chǎn)的管理方案；通過破產(chǎn)財產(chǎn)的變價方案；通過破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案；人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人會議行使的其他職權(quán)。

　　2.第一次債權(quán)人會議由人民法院負(fù)責(zé)召集，自債權(quán)申報期限屆滿之日起15日內(nèi)召開。以后的債權(quán)人會議，由會議主席主持，在人民法院認(rèn)為必要時，或者管理人、債權(quán)人委員會、占債權(quán)總額1/4以上的債權(quán)人向債權(quán)人會議主席提議時召開。

　　3.債權(quán)人會議設(shè)主席1人，由人民法院在有表決權(quán)的債權(quán)人中指定。債權(quán)人會議主席負(fù)責(zé)主持債權(quán)人會議。召開債權(quán)人會議，管理人應(yīng)當(dāng)提前15日將會議時間、地點、內(nèi)容、目的等事項通知已知的債權(quán)人。

　　4.有表決權(quán)的債權(quán)人包括：依法申報債權(quán)的無擔(dān)保的債權(quán)人、放棄優(yōu)先受償權(quán)利的有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人、未能就擔(dān)保物受足額清償?shù)挠胸敭a(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人、已代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的保證人或者連帶債務(wù)人以及其他可依破產(chǎn)程序行使權(quán)利的債權(quán)人。

　　5.無表決權(quán)的債權(quán)人包括：未放棄優(yōu)先受償權(quán)利的有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人和債權(quán)尚未確定的債權(quán)人。債務(wù)人職工代表和債務(wù)人工會代表有權(quán)參加債權(quán)人會議，但只能對有關(guān)事項發(fā)表意見。

　　提示：根據(jù)規(guī)定，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人，未放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，對于債權(quán)人會議研究的和解協(xié)議和破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案不享有表決權(quán)。

　　6.債權(quán)人會議的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的1/2以上，但破產(chǎn)法另有規(guī)定的除外。債權(quán)人會議的決議，對全體債權(quán)人均有約束力。

　　7.債權(quán)人會議表決“債務(wù)人財產(chǎn)的管理方案”和“通過破產(chǎn)財產(chǎn)的變價方案”時未通過的，由人民法院裁定；債權(quán)人會議表決“破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案”時，經(jīng)二次表決仍未通過的，由人民法院裁定。

　　8.債權(quán)人對人民法院有關(guān)財產(chǎn)管理方案和破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案作出的裁定不服的，債權(quán)額占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額二分之一以上的債權(quán)人對人民法院有關(guān)破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日內(nèi)向該人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

　　9.債權(quán)人委員會

　　債權(quán)人委員會是否設(shè)立，由債權(quán)人會議根據(jù)需要確定。債權(quán)人會議決定設(shè)立債權(quán)人委員會的，債權(quán)人委員會由債權(quán)人會議選任的債權(quán)人代表和一名債務(wù)人的職工代表或者工會代表組成，不得超過9人，由人民法院以書面決定認(rèn)可。

　　提示：債權(quán)人委員會行使下列職權(quán)：監(jiān)督債務(wù)人財產(chǎn)的管理和處分；監(jiān)督破產(chǎn)財產(chǎn)分配；提議召開債權(quán)人會議；債權(quán)人會議委托的其他職權(quán)。

　?。ㄈ┢飘a(chǎn)財產(chǎn)、破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)

　　1.破產(chǎn)財產(chǎn)

　　破產(chǎn)財產(chǎn)，也稱為債務(wù)人財產(chǎn)，是指能夠依據(jù)破產(chǎn)程序分配給債權(quán)人的、屬于債務(wù)人的所有財產(chǎn)，由債務(wù)人在破產(chǎn)宣告時所有的或者經(jīng)營管理的全部財產(chǎn)，債務(wù)人在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前取得的財產(chǎn)，以及應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人行使的其他財產(chǎn)權(quán)利構(gòu)成。

　?。?）涉及破產(chǎn)財產(chǎn)的撤銷行為

　?、偃嗣穹ㄔ菏芾砥飘a(chǎn)申請前1年內(nèi)，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院依法予以撤銷：無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的；以明顯不合理的價格進行交易的；對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的；對未到期的債務(wù)提前清償?shù)?；放棄債?quán)的。

　?、谌嗣穹ㄔ菏芾砥飘a(chǎn)申請前6個月內(nèi)，債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的情形，仍對個別債權(quán)人進行清償?shù)?，管理人有?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。

　?。?）涉及破產(chǎn)財產(chǎn)的無效行為

　　根據(jù)規(guī)定，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為無效：為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的；虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實的債務(wù)的。

　　解釋：無效行為的發(fā)生期限沒有限制，既可能發(fā)生在破產(chǎn)程序中，也可能發(fā)生在人民法院受理破產(chǎn)申請前6個月或者1年內(nèi)。

　　2.追回權(quán)、取回權(quán)、抵銷權(quán)

　?。?）追回權(quán)

　　①債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產(chǎn)，管理人應(yīng)當(dāng)追回。

　?、谌嗣穹ㄔ菏芾砥飘a(chǎn)申請后，管理人可以通過清償債務(wù)或者提供為債權(quán)人接受的擔(dān)保，取回質(zhì)物、留置物。

　　（2）取回權(quán)

　?、贆?quán)利人的取回權(quán)。人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，法律另有規(guī)定的除外。如果權(quán)利人行使取回權(quán)之前，取回權(quán)標(biāo)的物毀損或者滅失，權(quán)利人則只能以損害賠償請求權(quán)向管理人申報債權(quán)。

　　②出賣人的取回權(quán)。出賣人的取回權(quán)是破產(chǎn)法中一項特殊的取回權(quán)，是指尚未收到全部價款的動產(chǎn)出賣人，將買賣標(biāo)的物發(fā)送后，買受人在尚未收到標(biāo)的物前破產(chǎn)的，出賣人可以向標(biāo)的物承運人或者實際占有人請求取回標(biāo)的物的權(quán)利。

　?。?）抵銷權(quán)

　　抵銷權(quán)是指債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)，無論其債權(quán)與所負(fù)債務(wù)種類是否相同，也不論該債權(quán)債務(wù)是否附有期限或者條件，均可用該債權(quán)抵銷其對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)的權(quán)利。有下列情形之一的，不得抵銷：

　?、賯鶆?wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的；

　　例如：甲企業(yè)欠乙企業(yè)10萬元，10月1日人民法院受理了甲企業(yè)的破產(chǎn)案件；丙企業(yè)與債務(wù)人甲企業(yè)之間也有合同的交易，丙企業(yè)欠甲企業(yè)10萬元的貨款，在破產(chǎn)受理后，丙不可以通過取得乙的10萬元的債權(quán)，與甲進行債權(quán)債務(wù)的抵銷的。

　?、趥鶛?quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的；但是，債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外；

　?、蹅鶆?wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人取得債權(quán)的；但是，債務(wù)人的債務(wù)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)除外。

　　3.破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)

　?。?）破產(chǎn)費用，是指在破產(chǎn)程序中為全體債權(quán)人的共同利益而支出的旨在保障破產(chǎn)程序順利進行所必需的程序上的費用。即破產(chǎn)程序本身耗費的需在破產(chǎn)程序進行中支出的成本。人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的破產(chǎn)費用包括：

　?、倨飘a(chǎn)案件的訴訟費用；

　　②管理、變價和分配債務(wù)人財產(chǎn)的費用；

　?、酃芾砣藞?zhí)行職務(wù)的費用、報酬和聘用工作人員的費用。

　?。?）共益?zhèn)鶆?wù)，是指人民法院受理破產(chǎn)申請后，為了全體債權(quán)人的共同利益以及破產(chǎn)程序順利進行而發(fā)生的債務(wù)。包括：

　　①因管理人或者債務(wù)人請求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)；

　?、趥鶆?wù)人財產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)；

　?、垡騻鶆?wù)人不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)；

　　④為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)；

　　⑤管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)；

　　⑥債務(wù)人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。

　?。?）破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的，先行清償破產(chǎn)費用。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用或者共益?zhèn)鶆?wù)的，按照比例清償。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用的，管理人應(yīng)當(dāng)提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。

　?。ㄋ模┢飘a(chǎn)清算

　　1.破產(chǎn)宣告

　　破產(chǎn)宣告，是指人民法院對具備破產(chǎn)原因的債務(wù)人的破產(chǎn)事實作出判定，并使債務(wù)人進入破產(chǎn)清算程序的一種司法裁定行為。

　　2.別除權(quán)

　　別除權(quán)，是指債權(quán)人因債權(quán)設(shè)有擔(dān)保物，而就破產(chǎn)人（債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后的稱謂）特定擔(dān)保財產(chǎn)在破產(chǎn)程序中享有的優(yōu)先受償權(quán)利。

　　解釋：是基于擔(dān)保物權(quán)及特別優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生的，其優(yōu)先受償權(quán)的行使不受破產(chǎn)清算與和解程序的限制，但在重整程序中受到限制。

　　提示：（1）對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人，未放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，對通過“和解協(xié)議和破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案”的事項不享有表決權(quán)；（2）擔(dān)保物仍屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)仍屬于破產(chǎn)債權(quán)。因此，有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人仍應(yīng)當(dāng)申報債權(quán)。

　?、賹ζ飘a(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人，行使優(yōu)先受償權(quán)利未能完全受償?shù)?，其未受償?shù)膫鶛?quán)作為普通債權(quán)，與其他債權(quán)人的債權(quán)一起依破產(chǎn)程序清償。

　?、趯ζ飘a(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人，可以放棄優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，其債權(quán)作為普通債權(quán)，與其他債權(quán)人的債權(quán)一起依破產(chǎn)程序清償。

　　3.破產(chǎn)財產(chǎn)的變價和分配

　?。?）破產(chǎn)財產(chǎn)的變價方案和方式

　　破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案由管理人擬訂，并提交債權(quán)人會議討論通過。債權(quán)人會議通過破產(chǎn)財產(chǎn)的變價方案，應(yīng)當(dāng)由出席會議有表決權(quán)的債權(quán)人的過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的1/2以上。經(jīng)債權(quán)人會議表決未通過的，由人民法院裁定。

　?。?）破產(chǎn)財產(chǎn)的分配

　　根據(jù)規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償：

　?、倨飘a(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金；

　　②破產(chǎn)人欠繳的除前項以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款；

　　③普通破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

　　提示：（1）對債權(quán)人未受領(lǐng)的破產(chǎn)財產(chǎn)分配額，管理人應(yīng)當(dāng)提存。債權(quán)人自最后分配公告之日起滿2個月仍不領(lǐng)取的。視為放棄受領(lǐng)分配的權(quán)利，管理人或者人民法院應(yīng)當(dāng)將提存的分配額分配給其他債權(quán)人。

　　（2）破產(chǎn)財產(chǎn)分配時，對于訴訟或者仲裁未決的債權(quán)。管理人應(yīng)當(dāng)將其分配額提存。自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起滿2年仍不能受領(lǐng)分配的，人民法院應(yīng)當(dāng)將提存的分配額分配給其他債權(quán)人。

　　4.破產(chǎn)程序終結(jié)

　?。?）債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用、破產(chǎn)人無財產(chǎn)可供分配以及破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢情況下，自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起2年內(nèi)，有下列情形之一的，債權(quán)人可以請求人民法院按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案進行追加分配：發(fā)現(xiàn)依法有可撤銷行為、無效行為和債務(wù)人的董事、監(jiān)事、高級管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取非正常收入和侵占企業(yè)財產(chǎn)行為而應(yīng)當(dāng)追回的財產(chǎn)的；發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)人有應(yīng)當(dāng)供分配的其他財產(chǎn)的。

　?。?）破產(chǎn)人的保證人和其他連帶債務(wù)人，在破產(chǎn)程序終結(jié)后，對債權(quán)人依照破產(chǎn)清算程序未受清償?shù)膫鶛?quán)，依法應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)清償責(zé)任。

　　五、重整程序與和解程序

　?。ㄒ唬┲卣绦?

　　1.重整

　　重整，是指經(jīng)利害關(guān)系人申請，對可能或已經(jīng)發(fā)生破產(chǎn)原因但又有挽救希望的法人企業(yè)，在法院主持下，通過對各方利害關(guān)系人的利益協(xié)調(diào)，借助法律強制進行營業(yè)重組與債務(wù)清理，以挽救企業(yè)、避免破產(chǎn)的法律制度。

　　重整的特點：

　　（1）重整申請時間提前，啟動主體多元化。債務(wù)人、債權(quán)人以及債務(wù)人的出資人均可提出重整申請。

　?。?）法院地位至上。重整程序是否開始，完全取決于法院的裁定許可。

　?。?）重整程序適用優(yōu)先。在同時存在破產(chǎn)、和解與重整申請的情況下，重整申請優(yōu)先受理。

　?。?）參與重整主體多元化、重整措施多樣化。

　　（5）擔(dān)保物權(quán)受限。

　　（6）債務(wù)人負(fù)責(zé)執(zhí)行重整計劃。

　　2.重整申請

　?。?）尚未進入破產(chǎn)程序時，債務(wù)人或者債權(quán)人可以直接向人民法院申請對債務(wù)人進行重整。

　?。?）債權(quán)人申請對債務(wù)人進行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，“債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊資本1/10以上的出資人”，可以向人民法院申請重整。

　　3.重整期間

　　自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起至重整程序終止，為重整期間。

　　（1）經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。

　?。?）重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使；在重整期間，債務(wù)人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設(shè)定擔(dān)保。

　?。?）重整期間，債務(wù)人合法占有的他人財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人在重整期間要求取回的，應(yīng)當(dāng)符合事先約定的條件。

　?。?）重整期間，債務(wù)人的出資人不得請求投資收益分配。債務(wù)人的董事、監(jiān)事、高級管理人員不得向第三人轉(zhuǎn)讓其持有的債務(wù)人的股權(quán)。但是，經(jīng)人民法院同意的除外。

　　4.重整計劃

　?。?）重整計劃草案

　　①債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由債務(wù)人制作重整計劃草案。管理人負(fù)責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由管理人制作重整計劃草案。

　?、谥卣媱澆莅笐?yīng)當(dāng)自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起6個月內(nèi)，由債務(wù)人或者管理人同時向人民法院和債權(quán)人會議提交。規(guī)定的期限屆滿，有正當(dāng)理由的，經(jīng)債務(wù)人或者管理人請求，人民法院可以裁定延期3個月。

　?。?）重整計劃的表決

　?、偃嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)自收到重整計劃草案之日起30日內(nèi)召開債權(quán)人會議，對重整計劃草案進行表決。出席會議的同一表決組的債權(quán)人過半數(shù)同意重整計劃草案，并且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的2/3以上的，即為該組通過重整計劃草案。

　?、谝勒諅鶛?quán)分類，參加討論重整計劃草案債權(quán)人會議的各類債權(quán)的債權(quán)人，分組對重整計劃草案進行表決。

　?。?）重整計劃的批準(zhǔn)

　　①各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過。自重整計劃通過之日起10日內(nèi)，債務(wù)人或者管理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提出批準(zhǔn)重整計劃的申請。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起30日內(nèi)裁定批準(zhǔn)，終止重整程序，并予以公告（正常批準(zhǔn)）。

　?、诓糠直頉Q組未通過重整計劃草案的，債務(wù)人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協(xié)商。該表決組可以在協(xié)商后再表決一次。但雙方協(xié)商的結(jié)果不得損害其他表決組的利益。

　?、畚赐ㄟ^重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合法律規(guī)定條件的，債務(wù)人或者管理人可以申請人民法院批準(zhǔn)重整計劃草案（強制批準(zhǔn)）。

　?。?）重整計劃的執(zhí)行

　　重整計劃由債務(wù)人負(fù)責(zé)執(zhí)行。人民法院裁定批準(zhǔn)重整計劃后，已接管財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。監(jiān)督重整計劃執(zhí)行的主體是管理人。

　?。?）重整計劃的效力

　?、僦卣媱澖?jīng)人民法院裁定批準(zhǔn)后，對債務(wù)人和全體債權(quán)人均有約束力。

　?、趥鶛?quán)人未依照規(guī)定申報債權(quán)的，在重整計劃執(zhí)行期間不得行使權(quán)利；在重整計劃執(zhí)行完畢后，可以按照重整計劃規(guī)定的同類債權(quán)的清償條件行使權(quán)利。

　　③債權(quán)人對債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人所享有的權(quán)利，不受重整計劃的影響。

　　例如：A向B銀行借款100萬，C為保證人，A進入重整期間，根據(jù)重整計劃，重整期限為2年，到期后清償60％。這種情況下，保證人C的保證責(zé)任不能減少為原保證金額的60％，B銀行有權(quán)要求C清償100萬元。

　?、馨凑罩卣媱潨p免的債務(wù)，自重整計劃執(zhí)行完畢時起，債務(wù)人不再承擔(dān)清償責(zé)任。

　?。?）重整計劃終止

　　人民法院裁定終止重整計劃執(zhí)行的，債權(quán)人在重整計劃中作出的債權(quán)調(diào)整的承諾失去效力。債權(quán)人因執(zhí)行重整計劃所受的清償仍然有效，債權(quán)未受清償?shù)牟糠肿鳛槠飘a(chǎn)債權(quán)。上述債權(quán)人，只有在其他同順位債權(quán)人同自己所受的清償達到同一比例時，才能繼續(xù)接受分配。

　　5.重整程序終止

　　（1）在重整期間有下列情形之一，經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請求，由人民法院裁定終止重整程序，宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)：

　　①債務(wù)人的經(jīng)營狀況和財產(chǎn)狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性；

　?、趥鶆?wù)人有欺詐、惡意減少企業(yè)財產(chǎn)或者其他顯著不利于債權(quán)人的行為；

　?、塾捎趥鶆?wù)人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務(wù)。

　?。?）債務(wù)人或管理人未能在法定期限內(nèi)提出重整計劃草案，人民法院裁定終止重整程序的。

　　提示：債務(wù)人或管理人提出重整計劃草案的時間，是人民法院裁定債務(wù)人重整之日起6個月內(nèi)，有正當(dāng)理由經(jīng)申請這一期限可延長3個月。

　?。?）人民法院裁定批準(zhǔn)重整計劃草案的，應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并予以公告。

　?。?）重整計劃未獲通過且未依照規(guī)定獲得批準(zhǔn)，或者已通過的重整計劃未獲得批準(zhǔn)，人民法院裁定終止重整程序的。

　?。?）人民法院經(jīng)審查認(rèn)為表決通過的重整計劃不符合有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定不予批準(zhǔn)并終止重整程序。

　?。ǘ┖徒獬绦?

　　1.和解概念及特點

　　和解是避免破產(chǎn)的一項重要法律制度，是指人民法院受理破產(chǎn)申請后，宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，債務(wù)人可向人民法院提出和解申請，經(jīng)債務(wù)人與債權(quán)人會議就債務(wù)人延期清償債務(wù)、減少債務(wù)數(shù)額等事項達成協(xié)議，由人民法院裁定認(rèn)可而中止破產(chǎn)程序的制度。和解具有以下特點：

　?。?）和解以債務(wù)人向人民法院提出和解申請為前提；

　?。?）和解須經(jīng)人民法院的裁定許可；

　?。?）和解須經(jīng)債權(quán)人會議決議通過。

　　提示：債權(quán)人會議通過和解協(xié)議的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)同意，并且其所代表的債權(quán)額應(yīng)占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的三分之二以上。

　　2.經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可的和解協(xié)議，對債務(wù)人和全體和解債權(quán)人均有約束力。提示：這里的和解債權(quán)人，是指人民法院受理破產(chǎn)申請時對債務(wù)人享有無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)的人。

　　3.和解協(xié)議生效后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照和解協(xié)議規(guī)定的條件清償債務(wù)。如果債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協(xié)議的，人民法院經(jīng)和解債權(quán)人請求，應(yīng)當(dāng)裁定終止和解協(xié)議的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。

　　4.人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人與全體債權(quán)人就債權(quán)債務(wù)的處理自行達成協(xié)議的，可以請求人民法院裁定認(rèn)可，并終結(jié)破產(chǎn)程序。

　　5.按照和解協(xié)議減免的債務(wù)，自和解協(xié)議執(zhí)行完畢時起，債務(wù)人不再承擔(dān)清償責(zé)任。除依法不能免除的或者和解協(xié)議有特別規(guī)定的以外。

　　6.和解協(xié)議草案經(jīng)債權(quán)人會議表決未獲得通過，或者已經(jīng)債權(quán)人會議通過的和解協(xié)議未獲得人民法院認(rèn)可的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止和解程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。