2011年注冊稅務師考試復習指導：抵押權

　　第二節(jié) 抵押權

　　一、抵押的意義和特征

　　抵押，是指債務人或第三人以擔保債務清償為目的，不轉(zhuǎn)移占有地就自己的財產(chǎn)為債權人設定擔保物權的行為。

　　抵押的特征：（1）抵押是一種物權行為，它直接發(fā)生物權變動的后果，即為債權人設定了擔保物權；（2）抵押是在債務人或第三人的特定財產(chǎn)之上為債權人設定擔保物權的行為；（3）抵押的成立無需 移轉(zhuǎn)抵押物的占有。

　　抵押權，是指債權人對債務人或第三人提供的、不移轉(zhuǎn)占有的擔保財產(chǎn)享有的變價處分權和就賣得的價金優(yōu)先受償權的總稱。

　　抵押權的特征：（1）抵押權是物權；（2）抵押權為擔保物權；（3）抵押權為意定擔保物權；（4）抵押權是不移轉(zhuǎn)抵押物占有的擔保物權；（5）抵押權是以對抵押物變價處分權和就賣得的價金優(yōu)先受 償權為內(nèi)容的擔保物權。

　　二、抵押權的設定

　　抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同

　　三、抵押財產(chǎn)的范圍

　　抵押財產(chǎn)，是抵押人提供的用于擔保債權人債權得以實現(xiàn)的抵押財產(chǎn)。包括不動產(chǎn)、不動產(chǎn)用益物權及動產(chǎn)。

　　可以抵押的財產(chǎn)包括：建筑物和其他土地附著物；建設用地使用權；以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；正在建造的建筑物、船舶、航空 器；交通運輸工具；法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將以上所列財產(chǎn)一并抵押。

　　不得抵押的財產(chǎn)包括：土地所有權；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī) 療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；所有權、使用權不明或有爭議的財產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　四、抵押登記

　　抵押登記的目的在于公示。

　　我國《擔保法》和《物權法》對抵押登記采取雙軌制，即依抵押財產(chǎn)的不同而作不同規(guī)定，采取法定登記和自愿登記并存的做法。

　　法定登記（強制登記）的抵押財產(chǎn)包括：建筑物和其他土地附著物；建設用地使用權；以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；正在建造的建筑物。這些財產(chǎn)抵押應當辦理抵押登 記，采取登記要件主義。抵押權自登記之時設立。

　　自愿登記的抵押財產(chǎn)包括：生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；正在建造的船舶、航空器；交通運輸工具；其他可以抵押的財產(chǎn)，這些財產(chǎn)抵押采取登記對抗主義。抵押權自抵押合同生效之時設立；未 經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。

　　五、抵押權的效力

　　抵押權所擔保的債權范圍應包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實行抵押權的費用。依我國擔保法司法解釋的規(guī)定，抵押權應及于標的物本身各部分、從物、從權利、擎息、標的物的加工物、 附合物、混合物。

　　抵押權人的權利涉及：①變價處分權；②優(yōu)先受償權；③保全抵押物價值權。

　　抵押權作為物權有優(yōu)先效力，抵押財產(chǎn)賣得的價款應優(yōu)先清償?shù)盅簷嗳说膫鶛啵鍍敽笥惺Ｓ嗟?，才能清償債務人的其他債權人的債權。具體表現(xiàn)：

　　1.重復抵押時，抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；抵押權已登記的先于未登記的受償；抵押權未登記，按照債權比例清償。

　　2.抵押權、質(zhì)權、留置權并存時，同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存的時，抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償。同一財產(chǎn)抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。同一動產(chǎn)上已設立抵押權 或者質(zhì)權，該動產(chǎn)又被留置的，留置權人優(yōu)先受償。

　　當?shù)盅何锏臏缡Ф沟盅喝双@得賠償請求權或賠償金時，抵押權人的擔保物權得就該賠償請求權或賠償金而繼續(xù)存在的法律效力，在理論上稱之為“抵押權的物上代位效力”。

　　抵押權的追及效力：

　　（1）抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間， 抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

　?。?）抵押物的無償轉(zhuǎn)移，包括贈與、繼承和遺贈，對抵押權不產(chǎn)生影響。即抵押權對抵押物的受贈人、繼承人、受遺贈人具有追及效力。

　　（3）訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后，抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

　　六、抵押權的消滅

　　抵押權因下列原因而消滅：①主債權消滅；②抵押權實現(xiàn)；③抵押物因不可歸責于任何人的事由而滅失；④抵押權人放棄抵押權。

　　七、特殊抵押

　　（1）最高額抵押，是指抵押人與抵押權人約定，在預定的最高債權額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權所作的擔保。

　　（2）共同抵押，是指為同一債權的擔保于數(shù)個不動產(chǎn)、不動產(chǎn)用益物權或動產(chǎn)上設定的抵押。

　?。?）財團抵押，是指以企業(yè)之財團為標的而設定的抵押。

　　包括浮動式財團抵押和固定式財團抵押兩種形式。

　　浮動式財團抵押特點是：（1）列人抵押財團范圍的財產(chǎn)為企業(yè)的全部財產(chǎn)，包括固定資產(chǎn)與流動資產(chǎn)，現(xiàn)有財產(chǎn)與將來取得的財產(chǎn)。（2）作為財團抵押人的企業(yè)對抵押財產(chǎn)的使用、收益及處分不受抵 押權的影響。（3）抵押財團中的財產(chǎn)不固定，在抵押權實行前一直處于不斷增減變化的浮動狀態(tài)，直到抵押權實現(xiàn)時才固定下來。

　　固定式財團抵押特點是：（1）列人抵押財團范圍的財產(chǎn)限于企業(yè)現(xiàn)有的固定資產(chǎn)，隨企業(yè)經(jīng)營而變化的流動資產(chǎn)不列人抵押財團的范圍。（2）抵押成立時，作為抵搜標的物的財團即由財團財產(chǎn)目錄加 以固定，企業(yè)以后新增固定資產(chǎn)須列人財團目錄才能成為抵押標的物。（3）企業(yè)對財團中財產(chǎn)的處分受嚴格限制，非經(jīng)抵押權人同意不得脫離財團。