2014年注冊會計師考試《經(jīng)濟法》預習：虛假陳述行為

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　　知識點：虛假陳述行為

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　　1.發(fā)行人、上市公司和其他信息披露義務人在招股說明書、公司債券募集辦法、上市公告書、公司定期報告、臨時報告及其他文件中作出虛假陳述。

　　2.律師事務所、會計師事務所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等專業(yè)性證券服務機構(gòu)在其出具的法律意見書、審計報告、資產(chǎn)評估報告及參與制作的其他文件中作出虛假陳述。

　　3.上述人等在向證券監(jiān)管部門提交的各種文件、報告和說明中作出虛假陳述。

　　4.發(fā)行人、上市公司和其他信息披露義務人未按照規(guī)定披露信息，包括未按照規(guī)定的方式進行披露、未及時披露等。

　　5.在證券發(fā)行、交易及其相關活動中的其他虛假陳述。

　　（二）虛假陳述的法律責任

　　1.行政責任

　　發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務人（包括控股股東、實際控制人指使）未按照規(guī)定披露信息（包括未按照規(guī)定報送有關報告），或者所披露的信息（包括報送的報告）有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告，并處以30萬元以上60萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。

　　證券服務機構(gòu)未勤勉盡責，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，沒收業(yè)務收入，暫?；蛘叱蜂N證券服務業(yè)務許可，并處以業(yè)務收入一倍以上五倍以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，撤銷證券從業(yè)資格，并處以3萬元以上10元以下的罰款。

　　2.刑事責任

　　《刑法》分別針對發(fā)行時虛假陳述行為和上市公司的虛假陳述行為，規(guī)定了兩種不同的罪名，欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪。

　　3.民事責任

　　虛假陳述行為導致發(fā)行人或者上市公司的信息披露虛假，投資者可能據(jù)此作出了錯誤的投資決策，造成了投資損失。

　?。?）《證券法》規(guī)定：發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，①發(fā)行人、上市公司應當承擔賠償責任；

　　②發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；③發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任。

　　（2）《證券法》：證券服務機構(gòu)為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務活動制作、出具審計報告、資產(chǎn)評估報告、財務顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件，應當勤勉盡責，對所制作、出具的文件內(nèi)容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。

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　　1.在實踐中，對發(fā)行人或者上市公司虛假陳述民事責任的追究面臨兩個難題，一個是因果關系的確定。投資者要想實現(xiàn)民事責任的追究，必須在虛假陳述行為和其投資損失之間建立其因果關聯(lián)。另一個是訴訟方式上。

　　2.《審理證券民事案件規(guī)定》中采取了“推定信賴”的方式，確定因果關系的存在。對因果關系推定，表現(xiàn)為對兩個時間段的認定。

　　（1）買入時間段，“投資者在虛假陳述實施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券”；

　?。?）損失產(chǎn)生時間段，“投資人在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發(fā)生虧損，或者因持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損”。

　　只要投資者的損失產(chǎn)生在這個時間段，即推定投資者的損失與虛假陳述行為之間存在因果關系。

　　3.因此，只要投資者買入行為和損失的產(chǎn)生符合上述這兩個時間段的要求，投資者即滿足了證明虛假陳述和投資損失之間因果關系的證明責任，而被告如果不想承擔賠償責任，則需要舉證證明原告具有以下情形：

　?。?）在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經(jīng)賣出證券。

　?。?）在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進行的投資。

　?。?）明知虛假陳述存在而進行的投資。

　　（4）損失或者部分損失是由證券市場系統(tǒng)風險等其他因素所導致。

　?。?）屬于惡意投資、操縱證券價格的。

　　可以想像，被告要證明上述情形會比較困難，相應原告起訴的成功率會大大增強。不過，要想確定上述兩個時間段，幾個時間點的確定很關鍵，包括虛假陳述實施日、虛假陳述揭露日或更正日。

　　4.虛假陳述實施日

　　對于虛假記載、誤導性陳述等積極虛假陳述行為，虛假陳述實施日比較容易確定，即信息披露的公布日。按照中國證監(jiān)會的規(guī)定，信息披露應當在指定媒體首先披露。因此，在指定信息披露媒體發(fā)布虛假陳述文件的日期，即可以確定為虛假陳述實施日。對于隱瞞和不履行信息披露義務的，則應以法定期限的最后一個期日為虛假陳述實施日。

　　5.虛假陳述揭露日或者更正日

　　最高人民法院的有關人員在解釋中認為：

　　（1）監(jiān)管機關有關立案稽查的消息，可以作為揭露日的標志。

　?。?）“媒體揭露行為是否可以作為虛假陳述揭示日，可與相關股票是否停牌掛鉤，其引起價格急劇波動導致其停牌的，則可以認定其揭露行為的時日為虛假陳述揭露日”。

　　6.虛假陳述行為人在證券交易市場承擔民事賠償責任的范圍，以投資人因虛假陳述而實際發(fā)生的損失為限。投資人實際損失包括：

　?。?）投資差額損失。

　?。?）投資差額損失部分的傭金和印花稅。

　　7.投資差額損失的計算

　?。?）投資人在基準日及以前賣出證券的，其投資差額損失，以買入證券平均價格與實際賣出證券平均價格之差，乘以投資人所持證券數(shù)量計算。

　?。?）投資人在基準日之后賣出或者仍持有證券的，其投資差額損失，以買入證券平均價格與虛假陳述揭露日或者更正日起至基準日期間，每個交易日收盤價的平均價格之差，乘以投資人所持證券數(shù)量計算。

　　8.投資差額損失計算的基準日，是指虛假陳述揭露或者更正后，為將投資人應獲賠償限定在虛假陳述所造成的損失范圍內(nèi)，確定損失計算的合理期間而規(guī)定的截止日期?；鶞嗜辗謩e按下列情況確定：

　?。?）揭露日或者更正日起，至被虛假陳述影響的證券累計成交量達到其可流通部分100％之日。但通過大宗交易協(xié)議轉(zhuǎn)讓的證券成交量不予計算。

　?。?）按前項規(guī)定在開庭審理前尚不能確定的，則以揭露日或者更正日后第30個交易日為基準日。

　?。?）已經(jīng)退出證券交易市場的，以摘牌日前一交易日為基準日。

　?。?）已經(jīng)停止證券交易的，可以停牌日前一交易日為基準日；恢復交易的，可以本條第（1）項規(guī)定確定基準日。

　　9.投資人持股期間基于股東身份取得的收益，包括紅利、紅股、公積金轉(zhuǎn)增所得的股份以及投資人持股期間出資購買的配股、增發(fā)股和轉(zhuǎn)配股，不得沖抵虛假陳述行為人的賠償金額。

　　10.已經(jīng)除權(quán)的證券，計算投資差額損失時，證券價格和證券數(shù)量應當復權(quán)計算。

　　（下面是某股票除權(quán)后的K線圖）