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——《建筑法》已對**行為作出了禁止性規(guī)定?！督ㄖā访鞔_禁止**行為，該法第二十六條明確規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。 ——**人與被**企業(yè)之間的“**”行為的效力。各地法院在審理涉及**糾紛時，對于**人與被**企業(yè)簽訂的《合作協(xié)議》、《分包協(xié)議》或《內(nèi)部承包協(xié)議》一般都認(rèn)定為無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條也明確規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。 ——關(guān)于被**企業(yè)與業(yè)主方簽訂的總承包施工合同效力問題。關(guān)于被**企業(yè)與業(yè)主方簽訂的施工合同效力，法學(xué)界主流觀點均認(rèn)同司法解釋的意見，該解釋第一條明確規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。因此，只要是確有證據(jù)證明沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與業(yè)主方簽訂總承包施工合同，則該施工合同將被認(rèn)定為無效。 依筆者看來，該條規(guī)定無疑對業(yè)主方具有非常大的法律風(fēng)險。為什么這么說呢，請看該司法解釋第八條規(guī)定“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的”，該條司法解釋得以成立的前提顯然是總承包施工合同有效。也就是說，如果出現(xiàn)了承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包的情形，發(fā)包人僅僅具有總承包施工合同的解除權(quán)，而沒有宣告總承包施工合同無效的權(quán)利。