隨著《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的相繼頒布實(shí)施，我國(guó)的勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域形成了以《勞動(dòng)合同法》為主體，以《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》和相關(guān)部門規(guī)章為補(bǔ)充的勞動(dòng)關(guān)系法律體系。近年來，勞務(wù)派遣在我國(guó)發(fā)展迅猛，越來越多的企業(yè)開始采用勞務(wù)派遣的用工形式。本文擬結(jié)合當(dāng)前新的勞動(dòng)關(guān)系法律體系，探討企業(yè)在勞務(wù)派遣的用工形式下如何加強(qiáng)人力資源管理應(yīng)對(duì)舉措，有效的防范和減少法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　一、勞務(wù)派遣概述

　　所謂勞務(wù)派遣，是指用工單位與勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，由勞務(wù)派遣單位根據(jù)用人單位的要求將與其建立有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者派遣至用工單位，從事用工單位安排的工作任務(wù)所形成的一種新型的勞動(dòng)用工方式。

　　可見，勞務(wù)派遣中涉及三方主體，即勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動(dòng)者。三方主體之間的法律關(guān)系如下：勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間是基于勞動(dòng)合同而形成的雇傭關(guān)系；勞務(wù)派遣單位與用工單位之間是基于勞務(wù)派遣協(xié)議所形成的勞務(wù)上的合作關(guān)系；用工單位與被派遣勞動(dòng)者之間并沒有雇傭關(guān)系，雙方之間是基于勞務(wù)派遣所形成的勞務(wù)關(guān)系。

　　從勞務(wù)派遣的內(nèi)涵來看，與傳統(tǒng)的勞動(dòng)關(guān)系相比，勞務(wù)派遣最顯著的特征在于勞動(dòng)力的雇傭和使用相分離，具體而言就是，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者建立了勞動(dòng)關(guān)系，但并不實(shí)際地使用被派遣勞動(dòng)者；用工單位實(shí)際使用被派遣勞動(dòng)者，但與被派遣勞動(dòng)者并不存在雇傭與被雇傭的關(guān)系。

　　勞務(wù)派遣協(xié)議，就是勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂的有關(guān)勞務(wù)派遣單位向用工單位派遣勞動(dòng)者事宜的書面文件，它通常約定有派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任等事項(xiàng)。

　　近年來，勞務(wù)派遣在我國(guó)發(fā)展異常迅猛，甚至出現(xiàn)了不正常的局面，越來越多的企業(yè)開始采用勞務(wù)派遣的用工形式。勞務(wù)派遣之所以受到企業(yè)的青睞，從根本上說，節(jié)省成本是最大的驅(qū)動(dòng)力。長(zhǎng)期以來我國(guó)對(duì)勞務(wù)派遣缺乏完善的法律規(guī)制，對(duì)被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益的保護(hù)力度不夠，即使是《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》實(shí)施以后，這種狀況亦未能完全改變。正如中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院勞動(dòng)關(guān)系主任喬健在接受《瞭望東方周刊》的采訪時(shí)所說的：“勞務(wù)派遣制度已成為《勞動(dòng)合同法》最大的漏洞，是長(zhǎng)在《勞動(dòng)合同法》身上的毒瘤”。正是基于這種狀況，相當(dāng)多的企業(yè)為了規(guī)避或減輕在直接用工形式下對(duì)員工承擔(dān)的相對(duì)比較多的義務(wù)，于是紛紛采用勞務(wù)派遣，以節(jié)省企業(yè)的成本支出。

　　二、勞務(wù)派遣形式下企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)防范

　　盡管在新的勞動(dòng)關(guān)系法律背景下，勞務(wù)派遣的法律規(guī)制仍不完善，但是《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》畢竟用專門章節(jié)對(duì)勞務(wù)派遣作了規(guī)定，客觀的說，在新的勞動(dòng)關(guān)系法律背景下，采用勞務(wù)派遣的企業(yè)再也沒法繼續(xù)像以前那樣行事了。正如中國(guó)人民大學(xué)勞動(dòng)人事學(xué)院程延園教授所說的：“在《勞動(dòng)合同法》的規(guī)范下，用工單位采用勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)加大了。”那么，在當(dāng)前新的勞動(dòng)法律背景下，采用勞務(wù)派遣用工形式的企業(yè)應(yīng)如何加強(qiáng)人力資源管理應(yīng)對(duì)，有效的防范和減少法律風(fēng)險(xiǎn)呢？筆者認(rèn)為，除了企業(yè)應(yīng)依法履行義務(wù)，避免因自身違法而發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)之外，還應(yīng)主要做好如下幾方面的工作。

　?。ㄒ唬┻x用適當(dāng)?shù)膭趧?wù)派遣單位

　　作為防范法律風(fēng)險(xiǎn)的第一步，企業(yè)應(yīng)重視勞務(wù)派遣合作單位的選擇，按照如下標(biāo)準(zhǔn)來選擇適當(dāng)?shù)膭趧?wù)派遣單位：首先，具有合法的勞務(wù)派遣資質(zhì)。根據(jù)當(dāng)前的法律規(guī)定，如果勞務(wù)派遣單位不具備勞務(wù)派遣的資質(zhì)，那么這將有可能導(dǎo)致用工單位與其簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議被認(rèn)定為無(wú)效，進(jìn)而導(dǎo)致用工單位被認(rèn)定與被派遣勞動(dòng)者建立了直接的勞動(dòng)關(guān)系，這樣不僅企業(yè)原本希望通過采用勞務(wù)派遣用工來達(dá)到的目的全部落空，而且還會(huì)遭受額外的損失。所以，企業(yè)在選擇勞務(wù)派遣合作單位時(shí)，務(wù)必對(duì)勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)進(jìn)行審查。

　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第五十七條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊(cè)資本不得少于五十萬(wàn)元。在具體的操作上，企業(yè)可以通過審查勞務(wù)派遣單位的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以確認(rèn)其是否是依法設(shè)立，是否具備勞務(wù)派遣的資質(zhì)。實(shí)踐中，企業(yè)應(yīng)特別注意的是，有些機(jī)構(gòu)實(shí)際上只是一些僅能從事職業(yè)介紹或人事代理的中介機(jī)構(gòu)，沒有從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的法定資質(zhì)，企業(yè)一定不能使用這些機(jī)構(gòu)派遣的勞動(dòng)者。

　　其次，具有良好的信譽(yù)、較大的規(guī)模和較強(qiáng)的實(shí)力。《勞動(dòng)合同法》第九十二條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，……；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。”根據(jù)該條的規(guī)定，即使企業(yè)自身遵紀(jì)守法，嚴(yán)格履行其各項(xiàng)義務(wù)，但是如果因?yàn)閯趧?wù)派遣單位的原因，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，用工單位也要與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。正是基于該條的規(guī)定，所以選擇信譽(yù)良好、規(guī)模較大、實(shí)力比較雄厚的勞務(wù)派遣單位就顯得尤為重要。因?yàn)橥ǔＧ闆r下，這樣的勞務(wù)派遣單位比較注重自身在業(yè)界的形象和本企業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，一般不會(huì)隨意侵害被派遣勞動(dòng)者合法權(quán)益。企業(yè)選擇跟這樣的勞務(wù)派遣單位合作，面臨的潛在風(fēng)險(xiǎn)要小很多。退一步講，即使該勞務(wù)派遣單位出現(xiàn)損害被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益的情況，由于它具有較強(qiáng)的實(shí)力，因此，它有能力去承擔(dān)責(zé)任，而不至于發(fā)生因勞務(wù)派遣單位無(wú)力承擔(dān)責(zé)任而導(dǎo)致由用工單位實(shí)際承擔(dān)責(zé)任的后果。

　　實(shí)踐中，為了了解勞務(wù)派遣單位的信譽(yù)、規(guī)模和實(shí)力，企業(yè)可以對(duì)勞務(wù)派遣單位的注冊(cè)資本、投資總額、財(cái)產(chǎn)狀況、業(yè)務(wù)網(wǎng)絡(luò)覆蓋情況、企業(yè)聲譽(yù)、品牌知名度、客戶數(shù)量、處罰記錄、糾紛記錄、化解勞動(dòng)爭(zhēng)議的能力等信息進(jìn)行了解，必要的時(shí)候可以請(qǐng)專業(yè)的調(diào)查公司進(jìn)行調(diào)查。

　　最后，還必須具有較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力。主要包括其招工途徑和招工能力、對(duì)員工的培訓(xùn)和管理、工資發(fā)放、社會(huì)保險(xiǎn)的辦理和繳納、派遣手續(xù)的辦理等。

　　（二）加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)派遣單位的監(jiān)督和管理

　　如上所述，很多情況下，用工單位本身并無(wú)任何過錯(cuò)，但是因?yàn)榕汕矄挝坏脑蚨痪砣爰m紛。因此，對(duì)勞務(wù)派遣單位的監(jiān)督和管理也是十分必要的。

　　就監(jiān)督的內(nèi)容而言，主要是監(jiān)督勞務(wù)派遣單位依法為被派遣勞動(dòng)者辦理和繳納社會(huì)保險(xiǎn)，按時(shí)足額發(fā)放工資等。當(dāng)前，勞務(wù)派遣單位不依法為被派遣勞動(dòng)者繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，違法拖欠甚至克扣工資等嚴(yán)重侵害被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益的現(xiàn)象還比較多，一旦出現(xiàn)勞動(dòng)爭(zhēng)議，用工單位就只能被迫卷入仲裁或訴訟，輕則給用工單位帶來不必要的麻煩，重則有可能給用工單位造成比較大的損失。比如，勞務(wù)派遣單位未為被派遣勞動(dòng)者辦理工傷保險(xiǎn)，被派遣勞動(dòng)者在派遣期間發(fā)生工傷而發(fā)生高額的醫(yī)療費(fèi)、賠償金等費(fèi)用，由于這種情況下，用工單位要承擔(dān)連帶責(zé)任，用工單位可能需要向被派遣勞動(dòng)者支付一部分費(fèi)用，更糟糕的情況是，如果這時(shí)勞務(wù)派遣單位喪失償債能力，那么用工單位就不得不成為全部費(fèi)用的最終承擔(dān)者，因?yàn)橛霉挝辉诔袚?dān)責(zé)任后已經(jīng)無(wú)法從勞務(wù)派遣單位那里獲得追償。

　　在操作層面上，可以要求勞務(wù)派遣單位按月提供證明其已經(jīng)為被派遣勞動(dòng)者足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)以及支付工資的憑證，比如社會(huì)保險(xiǎn)繳納情況網(wǎng)上打印件、工資領(lǐng)取簽收單或者銀行回單復(fù)印件等。

　　（三）完善重要環(huán)節(jié)的手續(xù)

　　第一，在被派遣勞動(dòng)者的接收手續(xù)上，應(yīng)要求派遣單位提供其與被派遣勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同原件、寫有被派遣勞動(dòng)者身份信息的勞務(wù)派遣介紹信、被派遣勞動(dòng)者的身份證復(fù)印件以及體檢證明等材料，審核被派遣勞動(dòng)者是否符合派遣崗位的任職條件，對(duì)審核合格的被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行必要的安全、技能以及企業(yè)規(guī)章制度的培訓(xùn)，做好培訓(xùn)記錄，將企業(yè)規(guī)章制度、崗位任職條件以及考核制度分發(fā)給被派遣勞動(dòng)者并讓他們簽收，做好勞務(wù)工登記手續(xù)。這些手續(xù)的主要目的在于保留用工單位與勞務(wù)派遣單位之間有關(guān)勞務(wù)派遣的證據(jù)，防止將來出現(xiàn)被認(rèn)定用工單位與被派遣勞動(dòng)者建立了直接的勞動(dòng)關(guān)系的后果，同時(shí)，留下用工單位已經(jīng)告知被派遣勞動(dòng)者本企業(yè)的規(guī)章制度和考核制度的證據(jù)，為將來可能的退回被派遣勞動(dòng)者留下依據(jù)。

　　第二，派遣期間保留好被派遣勞動(dòng)者的辭職書、嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的證據(jù)、給企業(yè)造成損失的證據(jù)以及被派遣勞動(dòng)者不勝任崗位的證據(jù)等。退回被派遣勞動(dòng)者時(shí)提前通知派遣單位，以便派遣單位及時(shí)對(duì)他們另行派遣或者辦理解除勞動(dòng)合同手續(xù)。這些做法的目的在于留下用工單位有權(quán)將被派遣勞動(dòng)者退回的證據(jù)，并不給派遣單位以索賠借口。

　　第三，做好被派遣勞動(dòng)者與派遣單位之間的勞動(dòng)合同的期限登記工作，在勞動(dòng)合同期限即將屆滿前通知派遣單位，并根據(jù)合同到期后是否續(xù)簽而對(duì)被派遣勞動(dòng)者相應(yīng)采取續(xù)用或退回派遣單位的處理措施。這是為了防止在被派遣勞動(dòng)者與派遣單位之間的勞動(dòng)合同到期不再續(xù)簽的情況下，因用工單位繼續(xù)留用被派遣勞動(dòng)者而造成用工單位與被派遣勞動(dòng)者之間形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的后果。

　?。ㄋ模┯行У脑O(shè)計(jì)勞務(wù)派遣協(xié)議

　　對(duì)于勞務(wù)派遣協(xié)議，用工單位除了應(yīng)注意一般合同的基本問題以及《勞動(dòng)合同法》第五十九條的規(guī)定之外，還應(yīng)特別注意在如下問題上設(shè)計(jì)對(duì)自身有利的條款：

　　第一，有關(guān)被派遣勞動(dòng)者的退回問題，除了《勞動(dòng)合同法》第六十五條規(guī)定的內(nèi)容外，進(jìn)一步明確其他情況下的退回，比如根據(jù)用工單位的經(jīng)營(yíng)狀況的需要，在提前一段時(shí)間書面通知的情況下的退回機(jī)制。

　　第二，明確被派遣勞動(dòng)者在患病或非因工負(fù)傷、工傷、死亡、年休假等情況下，勞務(wù)派遣單位與用工單位各自對(duì)被派遣勞動(dòng)者承擔(dān)的責(zé)任。

　　第三，明確派遣的流程和各項(xiàng)手續(xù)，約定派遣單位應(yīng)按月向用工單位提供證明其已向被派遣勞動(dòng)者支付工資并為他們繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的憑證，明確派遣單位在其與被派遣勞動(dòng)者變更、終止、解除、延續(xù)勞動(dòng)合同之前須向用工單位履行告知義務(wù)，以及違反此規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

　　第四，明確在勞務(wù)派遣協(xié)議終止、解除時(shí)對(duì)被派遣勞動(dòng)者的安排以及協(xié)議雙方各自對(duì)被派遣勞動(dòng)者承擔(dān)的責(zé)任。

　　第五，明確原有被派遣勞動(dòng)者流失或用工單位有新的勞務(wù)崗位需求情況下勞務(wù)派遣單位補(bǔ)充新的勞務(wù)工的流程和時(shí)限。

　　三、結(jié)語(yǔ)

　　企業(yè)之所以選擇勞務(wù)派遣，節(jié)省成本或許是最強(qiáng)勁的動(dòng)因。但是在新的勞動(dòng)關(guān)系法律背景下，用工單位應(yīng)該看到，采用勞務(wù)派遣的用工形式也面臨著一些風(fēng)險(xiǎn)。為了有效的防范風(fēng)險(xiǎn)，用工單位既需要在勞務(wù)派遣單位的選擇上把好關(guān)，又需要在派遣單位的日常監(jiān)督和管理以及重要環(huán)節(jié)的手續(xù)辦理上做好功課，此外，還要在派遣協(xié)議的設(shè)計(jì)上做好文章。當(dāng)然，用工單位自身依法履行義務(wù)也是必不可少的。只有這樣，才能最大限度的防范和減少法律風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的用工目的。