【摘要】《勞動合同法》在明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)的前提下,側(cè)重于保護勞動者的合法權(quán)益。但該法為保護勞動者權(quán)益而制定的部分條款對用人單位的行為存在潛在的消極誘導作用,最終反而會損害勞動者的權(quán)益。本文對這些條款進行了分析,并提出相應的修改建議。

　　《勞動合同法》旨在構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系,促進我國和諧社會的建設(shè)。立法者針對用人單位和勞動者強弱懸殊的現(xiàn)狀,通過對傳統(tǒng)的契約自由原則的限制,以達到向弱勢的勞動者一方傾斜,實現(xiàn)對勞動者合法權(quán)益的保護。但是,法律條文本身并不會直接給勞動者帶來任何實際利益,它必須通過影響用人單位和勞動者雙方以及其他相關(guān)各方的行為而間接地發(fā)生作用。無論是用人單位還是勞動者,在趨利避害原則的指導下,都會根據(jù)法律的規(guī)定來決定和調(diào)整自己的行為,而這些行為又會對其他相關(guān)各方的利益產(chǎn)生正面或負面的影響。立法者如果缺乏這方面應有的預見性,在規(guī)制方法的選擇上和具體條文的制訂上就難免會發(fā)生一些失誤,法律推行的效果可能會走向其愿望的反面,也就是說,從保護弱者的立場制定的法律最終反倒損害了弱者的利益。本文嘗試通過對《勞動合同法》部分條款對于用人單位行為選擇的消極影響進行研究,分析其對勞動者利益可能產(chǎn)生的負面作用。

　　1 擔保禁止條款

　　當前,一些用人單位為降低員工違反單位規(guī)章制度、侵害單位利益及擅自離職的風險,要求員工提供各種形式的擔保,比如交納押金,提供擔保人,扣押身份證、健康證、學歷學位證書、職業(yè)資格證書等,或者通過晚發(fā)工資來變相收取押金。在勞動者離職時,一些用人單位還制造各種各樣的借口,拒不退還勞動者押金或抵押物品。為了杜絕這些現(xiàn)象,《勞動合同法》專門制定了擔保禁止條款,該法第九條明確規(guī)定用人單位不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔保和以其他名義向勞動者收取財物。

　　這一規(guī)定從一定程度上防止了上述問題的出現(xiàn),但同時也增加了一些守法單位的用人風險。勞動者進入用人單位之后,在日常工作中將直接接觸單位的設(shè)備、商品、客戶、資金及商業(yè)信息等,使得用人單位的利益時時存在著被侵害的可能。一旦員工擅自離職,不僅工作無法正常交接,有的還把設(shè)備、商品、貨款帶走。而少數(shù)缺乏誠信、違法亂紀的員工,更是利用職務(wù)之便,或侵占單位財物,或出賣單位利益,或損害單位聲譽。由于勞動者個體的流動性大,出現(xiàn)問題后往往一走了之,單位對其進行索賠的難度很大、成本很高。用人單位不能收取押金、扣押證件,也不能要求勞動者找人擔保,為了規(guī)避用人風險,只能聘用自己的親戚、朋友、熟人、同鄉(xiāng)等,或通過他們介紹用工(實際是一種變相的擔保),也有的用人單位被迫規(guī)定只招用持有本地戶口的勞動者。這將給企業(yè)和勞動者雙方都帶來損害,企業(yè)方面,由于“近親繁殖”及地域限制,人員選擇的范圍大大變窄,人員的素質(zhì)難以保障,同時也給管理增加了難度;勞動者方面,則因此失去了很多就業(yè)機會,尤其是那些既缺少社會關(guān)系又沒有就業(yè)地戶口的勞動者。

　　為了降低用人單位的用人風險,建議將這種絕對的擔保禁止進行適度的放寬,轉(zhuǎn)而實行有條件的規(guī)范化的擔保,具體措施如下:(1)允許企業(yè)要求勞動者提供一定限度的財物擔保或由第三方進行擔保;(2)對擔保財物的價值額度予以限定,對擔保程序進行規(guī)范;(3)為杜絕用人單位變相集資,在員工正常離職時除退還押金外,還應按同期銀行利率支付押金利息;(4)加強執(zhí)法監(jiān)督,對用人單位超額收取或拖延歸還勞動者擔保金的行為進行懲罰,對以收取擔保金名義進行斂財詐騙等行為則由司法機關(guān)依法追究其刑事責任。

　　2 試用期約定次數(shù)的限制

　　為了防止用人單位濫用試用期來壓縮工資成本,隨意解除勞動合同,侵害勞動者利益,《勞動合同法》第十九條除了對試用期的最高期限作了嚴格的限制之外,還特別規(guī)定用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

　　以上規(guī)定本是保護勞動者的措施,但在一些特定情形下,反而會影響部分勞動者的就業(yè)。比如某勞動者若干年前從某單位離職,現(xiàn)在又想通過應聘回到該單位。在這里,可能會存在以下三種情況:

　　第一種情況:很多年過去,時過境遷,原單位的人員發(fā)生了很大的變動,該員工當年的上級主管早已離職,以前的同事也所剩無幾,現(xiàn)在的管理人員及普通員工對這位勞動者缺乏了解;

　　第二種情況:單位業(yè)務(wù)在這些年取得了很大的發(fā)展,或發(fā)生了較大的轉(zhuǎn)型,對員工勝任條件自然就有更高的甚至是與以前完全不同的要求;

　　第三種情況:這位勞動者所應聘的崗位與他以前在這個單位所擔任的崗位在性質(zhì)上差異很大,需要不同的勝任能力。

　　這三種情況,只要有一種存在,就決定了該單位在正式錄用這名老員工之前,必須對其安排一定時間的試用考察,否則很難確保該員工的勝任能力。而這三種情況中的每一種情況,在現(xiàn)實中發(fā)生的概率都非常高。由于《勞動合同法》的上述規(guī)定,該用人單位最終可能不得不找出各種理由來拒絕錄用這名老員工。所以說,這種一刀切式的二次試用期禁止規(guī)定未免過于偏頗,它將直接導致一些離職員工失去被原先就職的單位再次聘用的機會。

　　要解決這個問題,可以考慮在這條規(guī)定中設(shè)立解禁條款,當勞動者到其以前曾就職過的單位求職時,有以下任何一種情況存在的,原單位可以與其再次約定試用期(但試用期的最高期限可以比第一次試用期適當縮短):(1)該名勞動者從該單位離職時間已達一定年限;(2)該單位業(yè)務(wù)發(fā)生了重大轉(zhuǎn)型;(3)該名勞動者所聘崗位與其以前在該單位所擔任的崗位性質(zhì)不同。

　　3 對于弱勢群體的保護

　　《勞動合同法》出于保護部分弱勢群體和特殊人群、減輕社會負擔、促進社會和諧的考慮,在很多條款中都作了相應的規(guī)定。如第四十一條對用人單位的裁員在人選方面予以限制,規(guī)定在裁減人員時,除優(yōu)先留用與本單位訂立較長固定期限勞動合同及訂立無固定期限勞動合同的員工外,還要優(yōu)先留用家庭無其他就業(yè)人員,有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。第四十二條又對用人單位裁員及對勞動者進行非過失性解除勞動合同及裁員這兩種情況均設(shè)置了一些禁止條件,除從事職業(yè)病危害作業(yè)、患職業(yè)病或工傷及因傷病處在醫(yī)療期的員工外,還包括處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工及在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的老員工。

　　在這兩種情形中所提到的困難員工、女職工和老員工,皆因各自特殊的情況而需要受到照顧或保護。在當前中國尚待發(fā)展的社會保障體系下,《勞動合同法》要求用人單位承擔一定的社會安置職能,對這些特殊群體進行保護,是有利于社會穩(wěn)定與和諧的。

　　但是,僅靠單一的法律強制手段,而缺乏相應的配套措施來進行鼓勵和引導,其結(jié)果很可能適得其反。上述三類群體,在就業(yè)市場上和單位內(nèi)部本來就相對缺乏競爭力,不受用人單位的歡迎。家庭困難人員的精力和工作情緒受家庭負擔影響較大;未婚或已婚未育的育齡婦女則存在因生育而影響工作的可能;而年齡偏大的部分老職工則由于身體和知識結(jié)構(gòu)等原因,一般來說,其工作能力和工作效率都相應下降。而《勞動合同法》的上述規(guī)定,又使得用人單位在裁減人員和非勞動者過失解除勞動合同時,需要對這三類人群予以特殊照顧,影響用人單位按照“優(yōu)勝劣汰”的管理原則正常淘汰低績效員工。這些規(guī)定,使得用人單位因為聘用這三類群體而負擔了額外的責任和義務(wù),卻沒有同時擁有相應和權(quán)利和利益。這將大大增加用人單位在招聘員工時拒絕錄用家庭困難的勞動者和尚未生育的育齡婦女的意向,同時也會促使用人單位在部分年齡偏大的員工尚未達到上述優(yōu)待條件之前,予以“優(yōu)先辭退”。所以,以上單純的強制性傾斜政策,在實踐中反而可能會損害這些受保護的勞動者的就業(yè)權(quán)。

　　但是,能否因此而取消對這些困難職工和特殊職工的傾斜和保護措施呢?當然不可以,否則將大大增加政府負擔,影響社會穩(wěn)定。那么怎么做才能避免對用人單位行為產(chǎn)生上述負面影響,而使這些勞動者利益真正受到保護呢?可以參考殘疾人就業(yè)保障金的方式,按一定比例對用人單位征繳人頭費,作為對勞動者中的困難群體及特殊群體的保障金,對于已安置這類職工的單位,按其安置人數(shù)或安置人數(shù)占員工總數(shù)的比例,予以減免。這樣一則為政府救助這類勞動者準備了資金;二則鼓勵用人單位積極錄用和安置這類勞動者。但在具體的運作方式上,還有待立法者及有關(guān)部門進行深入的調(diào)研和細節(jié)的設(shè)計。

　　4 用人單位經(jīng)濟補償

　　為了保護勞動者的生存與就業(yè),我國勞動法律遵循解雇保護原則,實行解雇理由法定,嚴格限制用人單位單方面結(jié)束勞動合同。相比于《勞動法》及此前相關(guān)勞動法規(guī),《勞動合同法》除了對勞動合同解除制度和終止制度實行雙向收緊之外,還有兩項新的變化:

　　(1)擴大了用人單位經(jīng)濟補償?shù)姆秶?。《勞動法》對于用人單位需要支付勞動者?jīng)濟補償?shù)那樾沃饕薅ㄓ诓糠智樾蔚膭趧雍贤獬?而《勞動合同法》則將這種賠償擴大到部分情形的勞動合同終止。該法第四十六條明確規(guī)定以下兩種情形的勞動合同終止,用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償:一是勞動合同期滿終止時,用人單位不愿續(xù)訂或者雖愿續(xù)訂但要求降低勞動合同約定條件而導致勞動合同未能續(xù)訂的;二是因用人單位消亡(被依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散)而導致勞動合同終止的(此前部分地方性法規(guī)也曾規(guī)定此類型勞動合同終止時用人單位應向勞動者支付經(jīng)濟補償,但《勞動法》則無此規(guī)定)。

　　(2)提高了用人單位經(jīng)濟補償金的標準。原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》對于經(jīng)濟補償金的標準設(shè)置了上限,即最多不超過十二個月,《勞動合同法》則將取消了這個上限(除月工資高于當?shù)仄骄鹿べY三倍的員工外)。

　　經(jīng)濟補償范圍的擴大將導致經(jīng)濟補償金成為用人單位的一種經(jīng)常性成本,而經(jīng)濟補償金上限的取消又增加了對部分員工(工齡多于十二年且月工資不高于當?shù)仄骄鹿べY三倍的員工)的經(jīng)濟補償支出。這兩個因素結(jié)合在一起,將較大幅度的加重用人單位尤其是勞動力成本占總成本比重較大的單位的經(jīng)濟負擔。用人單位將會采取各種各樣的措施來應對這一問題,其中就包括薪酬成本的控制,即在制定員工薪酬計劃時會考慮到經(jīng)濟補償金的因素,在員工的薪酬中劃出一部分,作為員工離職經(jīng)濟補償?shù)念A留金。由于相關(guān)法規(guī)的限制,用人單位不至于強制降低現(xiàn)有員工的現(xiàn)行薪酬標準,但卻可以從兩處著手:對于老員工,逐步控制其薪酬的增長幅度;對于新進員工,在確定其薪酬時即在以前標準基礎(chǔ)上按一定比例扣減。短期之內(nèi),對于用人單位個體,未必都會采取這種措施。但經(jīng)過一個較長的時期之后,當這種成本的上升成為大多數(shù)企業(yè)共同面臨的問題時,這種應對將成為多數(shù)企業(yè)共同的行為。這種行為的本質(zhì)是用在職員工收入降低的部分來補償部分離職員工,它直接減少了在職員工的勞動收入。但部分離職員工卻可以在離職時對這種損失得到補償甚至是超額補償,而對于那些長期在職的員工,則將長期承擔這種損失。

　　用人單位經(jīng)濟補償?shù)谋匾允俏阌怪靡傻?但在補償范圍和補償金上限方面,建議作一定的縮小和降低,以利于維護勞動者的長期利益。

　　5 培訓與服務(wù)期

　　用人單位為了提高員工技能素質(zhì),為其出資進行培訓,同時與其約定服務(wù)期。這對于用人單位和勞動者來說,是一項雙贏的政策。但是在現(xiàn)實中,關(guān)于服務(wù)期的約定存在不少問題,比如一些單位以培訓和福利等作為條件,誘使或迫使員工與其約定服務(wù)期及高額甚至是巨額的違約金。為對服務(wù)期進行規(guī)范,《勞動合同法》第二十二條作了如下規(guī)定:首先是關(guān)于可以約定服務(wù)期的情形,規(guī)定用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的,可以與該勞動者訂立協(xié)議,約定服務(wù)期;其次,如果勞動者違反服務(wù)期約定,應當向用人單位支付違約金;此外,將用人單位提供的培訓費用作為違約金數(shù)額的上限,如果服務(wù)期已履行了一部分,則違約金不能超過服務(wù)期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

　　這項規(guī)定存在兩大問題:(1)對于可以約定服務(wù)期的情形限制過緊。在《勞動合同法》實施以前,一些地方性法規(guī)對于服務(wù)期約定情形規(guī)定較寬松,用人單位出資招用勞動者、為勞動者提供特殊福利及培訓等,都可以約定服務(wù)期。而《勞動合同法》則排除了前兩種情況,僅保留培訓這一種情形,并對培訓的類型作了嚴格的限制,必須滿足兩個條件:一是必須為勞動者提供了培訓費用,這個費用還必須是“專項”的;二是培訓類別必須是專業(yè)技術(shù)方面的。如果所提供的培訓不能滿足這兩個條件,無論用人單位投入多大資金,花費多少時間和人力,也不允許與勞動者約定服務(wù)期。(2)對于違約金上限規(guī)定的標準過低。用人單位提供培訓,除了直接的培訓費用之外,還有很多間接的、難以量化或難以提供有效憑據(jù)的培訓成本,如培訓的組織成本、受訓人員的誤工成本,而且,還有一項重要的成本被忽視了,這就是培訓所投入資金的時間價值。

　　這些限制在很大程度上打擊了用人單位出資招用員工及對優(yōu)秀員工提供特殊福利的積極性,同時也促使用人單位對于培訓更加持更加慎重和保守的態(tài)度。勞動者將失去很多被出資招用的機會,失去很多特殊福利,失去培訓機會,其短期利益和長期利益均受到很大的影響。同時也會促使用人單位尋找內(nèi)部培訓的替代途徑,比如花更多的精力和更高的待遇去直接聘用(甚至是從別的單位去“挖”)有知識、有技能、有經(jīng)驗的成熟人才,而不愿招聘知識、技能和經(jīng)驗缺乏的勞動者再對其進行培訓。這將加劇人才爭奪的混亂,也會進一步導致人才市場上“強者愈強,弱者愈弱”的惡性循環(huán),增加弱勢勞動者的就業(yè)難度。

　　為了激勵用人單位為勞動者提供更多的就業(yè)機會、培訓機會及更好的福利,應該對有關(guān)服務(wù)的條款進行適當調(diào)整:(1)對服務(wù)期約定的情形適當放寬,允許用人單位可以就出資招用、提供特殊福利等與勞動者約定服務(wù)期,并從一定程度上放松通過提供培訓約定服務(wù)期的兩個限制性條件(“專項培訓費用”和“專業(yè)技術(shù)培訓”);(2)上調(diào)違約金數(shù)額的上限,在重新確定這個上限時,應充分考慮到用人單位所投入的間接費用及投入資金的時間價值,允許違約金數(shù)額適當高于用人單位為勞動者花費的資金。

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