論文摘要：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)的飛速發(fā)展在豐富了商務(wù)活動的運行模式的同時，也不可避免地帶來一系列新的法律問題，而其中又以知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)行為最為突出。本文從電子商務(wù)發(fā)展的商標權(quán)制度的影響出發(fā)，重點論述了電子商務(wù)中商標侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式，并分析了其歸責原則、構(gòu)成要件和法律責任。

　　網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)的發(fā)展為商標增添了更為豐富的內(nèi)涵，但與此同時，網(wǎng)上商標侵權(quán)也愈演愈烈，商標侵權(quán)手段花樣翻新。電子商務(wù)的突飛猛進使網(wǎng)上爭奪顧客注意力的競賽迅速白熱化——已經(jīng)有人將這場戰(zhàn)爭稱為“眼球大戰(zhàn)”，誰能夠鎖定客戶的注意，誰就可以在網(wǎng)絡(luò)時代生存。而在網(wǎng)絡(luò)空間利用他人商標，尤其是知名商標來招徠注意力，顯然是一條快捷之道，這種利用他人商標提高自身知名度，牟取非法利益的行為顯然構(gòu)成了對商標權(quán)人合法利益的侵害。

　　一、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對商標權(quán)制度的影響

　　網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給傳統(tǒng)社會帶來的最大影響是信息的及時交換和充分傳播，對以地域性、時間性、專有性為根本特征的商標權(quán)制度也產(chǎn)生了根本性的影響。

　　(一)商標權(quán)的地域性趨于淡薄

　　除本國加入的國際條約另有規(guī)定外，商標權(quán)只能依一定國家的法律產(chǎn)生，又只在依法產(chǎn)生的地域內(nèi)有效，只在該國范圍內(nèi)受到法律保護，任何國家都不承認其他國家或地區(qū)保護的商標權(quán)。并且，由于政治、經(jīng)濟、文化背景和科技發(fā)展水平的不同，各國對商標權(quán)保護的內(nèi)容往往有很大區(qū)別。因此，商標權(quán)的保護方法具有明顯的地域性特色。盡管保護商標權(quán)的國際條約的修訂已經(jīng)使其地域性呈減弱趨勢，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)給商標權(quán)的地域性則帶來了實質(zhì)性的沖擊。借助計算機網(wǎng)絡(luò)這一新的工具，信息很容易在世界范圍內(nèi)得到廣泛使用和傳播，商品和服務(wù)的交易根本不受地域的限制。這樣，國家之間的地域界限在互聯(lián)網(wǎng)上就變得越來越模糊，商標權(quán)保護的地域性特征也日趨淡化。

　　(二)商標權(quán)的時問性將受到更大限制

　　商標權(quán)不是永久性的法律權(quán)利，其財產(chǎn)權(quán)只在法定期限內(nèi)有效。我國商標法規(guī)定商標保護期限為10年，期限屆滿后，權(quán)利人可申請續(xù)展。商標權(quán)受法律保護時間的長短，應以其在獲得與其付出的智力勞動的社會貢獻相抵的收益時問及信息更新的速度為標準。而在電子商務(wù)環(huán)境中，由于互聯(lián)網(wǎng)追求的高速率，加之技術(shù)更新的加快，使網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的各種商標經(jīng)營主體的成立、變化、終止頻率也隨之加快，在這種情況下，其商標專有權(quán)的續(xù)展期應適當縮短。

　　(三)商標權(quán)的專有性面臨挑戰(zhàn)

　　商標權(quán)的專有性，是指該權(quán)利僅為權(quán)利主體所享有，未經(jīng)權(quán)利人許可，任何其他人均不得占有和使用。由于這種專有性是以地域性和專業(yè)類別為基礎(chǔ)的，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，商標權(quán)跨地域、跨行業(yè)類別的使用同幾率擴大，就給商標權(quán)的確認、有償使用、侵權(quán)監(jiān)測及實施保護其專有權(quán)的實現(xiàn)帶來困難。

　　二、電子商務(wù)中商標侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式

　　(一)商標的域名搶注

　　所謂域名搶注，又稱惡意注冊和使用域名，是指注冊人將他人的注冊商標、企業(yè)名稱等搶先注冊為自己域名的行為。“域名搶注”一詞最早見諸于國內(nèi)大約是在1995年底。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，到1996年，我國已有600多個著名企業(yè)和商標在互聯(lián)網(wǎng)上的域名被搶注，其中包括長虹、全聚德、榮寶齋、健力寶、五糧液、紅塔山等。1997年《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》出臺之后，發(fā)生在我國的大規(guī)模域名搶注行為才逐漸得到遏制，但域名搶注行為仍時有發(fā)生。在國外，域名搶注行為的出現(xiàn)還要早上幾年，其中也不乏一些極具諷刺意味的事件，如域名制度創(chuàng)設(shè)之初負責全球域名注冊登記的機構(gòu)——全球互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(Inter—NIC)的域名就曾一度被人搶注。

　　在實踐中，域名搶注主要表現(xiàn)為將他人商標搶注為自己的域名。域名搶注既有對馳名商標所有人域名的搶注，也有對普通商標所有人域名的搶注由于馳名商標畢竟是少數(shù)且各國均普遍對之予以擴大化保護，如大部分國家或地區(qū)均通過立法、行政或司法方法確立了域名不得與馳名商標相沖突的原則。故實踐中，域名搶注更多地表現(xiàn)為對普通商標所有人域名的搶注。注冊并使用域名可能給商標權(quán)人造成損害的表現(xiàn)主要有：

　　(1)域名持有人旨在出售域名謀取利益，向商標權(quán)人提出轉(zhuǎn)讓域名的要約時，其索要的出讓價格非常高，致使商標權(quán)人蒙受巨大損失。

　　(2)域名持有人注冊有關(guān)域名后使得商標權(quán)人無法利用自己的商標作域名，因而使其通過網(wǎng)絡(luò)從事的經(jīng)營活動受到嚴重的影響。

　　(3)域名持有人在相應的網(wǎng)站上從事與商標權(quán)人相同或相似的業(yè)務(wù)，并直接或間接地表明其與商標權(quán)人系同一人，或者至少有某種內(nèi)在的聯(lián)系。這樣做的結(jié)果必然會導致有意同商標權(quán)人交易的用戶選擇域名持有人進行交易，從而剝奪商標權(quán)人本來應當有的交易機會。

　　(4)在相應的網(wǎng)站或網(wǎng)頁上傳播損害商標權(quán)人形象與聲譽的信息，從而貶損商標權(quán)人在市場上的競爭地位。

　　(二)網(wǎng)頁鏈接中的商標侵權(quán)

　　在因特網(wǎng)上，處于不同服務(wù)器上的文件可以通過超文本標記語言鏈接起來。只要上網(wǎng)瀏覽者在網(wǎng)頁上點擊超鏈接部分(又稱“錨”)，另一個網(wǎng)頁或者網(wǎng)頁的另一部分內(nèi)容就呈現(xiàn)在用戶的計算機屏幕上。用戶之所以在上面輕輕點擊就可以開啟另一番天地，是因為網(wǎng)頁上超鏈接部分嵌著被鏈接文件的網(wǎng)上地址(URL)，讓用戶的瀏覽器按照這些地址就可以輕松地找到被鏈接的網(wǎng)頁。實踐中，隨意使用他人的知名商標、字號、商品(服務(wù))名稱作鏈接標志，以吸引瀏覽者的點擊，這種鏈接行為必然會直接或間接地引發(fā)商標侵權(quán)行為。

　　(三)元標記構(gòu)成的商標侵權(quán)

　　所謂元標記，是源代碼的一種，是指位于網(wǎng)頁超文本語言(HTML)的一種特殊代碼，它不僅向瀏覽者提供某一頁面的附加信息，而且也幫助一些搜索引擎進行頁面分析，使導出的某一頁面檢索信息能正確地放人合適的目錄中。因此，在網(wǎng)頁的元標記中做文章，將他人的商標文字埋置于自己的元標記中，網(wǎng)民在通過搜索引擎查找他人商標時就會不知不覺訪問該網(wǎng)頁。網(wǎng)上搜索引擎的發(fā)展是推動元標記廣泛使用的重要原因，包括Yahoo、Google等著名的網(wǎng)上搜索引擎都有同樣的關(guān)鍵詞檢索功能，即在某個用戶鍵入某個想要查找的主題詞后，搜索引擎就按照網(wǎng)頁源代碼元標記中的關(guān)鍵詞羅列查詢結(jié)果。如果網(wǎng)頁沒有埋置關(guān)鍵詞，搜索引擎的編碼器就會或者掃描全部網(wǎng)頁，或者掃描一定數(shù)量的網(wǎng)頁文本，結(jié)果必然出錯率高，且影響速度。因此，相比之下，通過埋置關(guān)鍵詞檢索就顯得方便快捷。這種不經(jīng)商標權(quán)人許可而使用商標作為關(guān)鍵詞的行為明顯構(gòu)成對商標合法權(quán)益的侵犯。

　　(四)BBS上的商標侵權(quán)

　　BBS，即電子布告板系統(tǒng)，是因特網(wǎng)上一種重要的信息交互與通訊方式，就像現(xiàn)實生活中的布告板一樣，一旦有人設(shè)立了電子布告系統(tǒng)，人們就可以向上面上載信息或從那里下載信息。電子布告板系統(tǒng)的經(jīng)營者往往不經(jīng)商標所有人許可，將已注冊商標作為吸引用戶的標志放到公告系統(tǒng)中，由此引發(fā)侵權(quán)糾紛。

　　(五)電子商務(wù)中的其他商標侵權(quán)行為

　　此外，電子商務(wù)中還存在通過網(wǎng)絡(luò)廣告、遠程登錄數(shù)據(jù)庫查索、電子郵件帳戶以及在電子商務(wù)活動中假冒、盜用他人的注冊商標推銷、兜售自己的產(chǎn)品或服務(wù)或在網(wǎng)上隨意地詆毀他人商標信譽等侵權(quán)行為。

　　三、電子商務(wù)中商標侵權(quán)行為的歸責原則

　　關(guān)于商標侵權(quán)行為人的過錯問題或歸責原則問題，我國知識產(chǎn)權(quán)學術(shù)界一直存在較大分歧?！睹穹ㄍ▌t》第106條規(guī)定：侵權(quán)責任一般適用過錯責任原則，但由于相關(guān)單行法律對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責問題未作出明確規(guī)定，這些年來，學術(shù)界一直爭論不休。一種觀點認為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為是一般民事侵權(quán)行為，其歸責原則應適用過錯原則；另一種觀點認為，侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責原則應適用無過錯原則，但涉及賠償責任，應考慮侵害人的主觀因素，適用過錯原則。

　　筆者認為，電子商務(wù)中的商標侵權(quán)作為一種新興的商標侵權(quán)行為模式，主要是利用了網(wǎng)絡(luò)作為工具從事侵權(quán)行為，其侵權(quán)手段、使用工具以及對商標權(quán)人造成的損害較之傳統(tǒng)商標侵權(quán)有其自身的特點，但是歸根到底它仍然是一種侵權(quán)行為，具有侵權(quán)行為的一般特征、屬性，有關(guān)傳統(tǒng)商標侵權(quán)行為的理論、概念等對于電子商務(wù)中的商標侵權(quán)也是適用的。就歸責原則而言，過錯責任原則更有利于懲罰侵權(quán)行為人、補償受害人的損失，使有過錯者承擔責任，而無過錯的人則可以免除法律的追究。另一方面，也有利于保障社會和他人的合法利益，維護電子商務(wù)以及整個互聯(lián)網(wǎng)的正常運轉(zhuǎn)。特殊情況下，也可以考慮適用公平責任原則或嚴格責任原則。

　　四、電子商務(wù)中商標侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

　　要確定商標侵權(quán)行為的法律責任，首先必須確定侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。本質(zhì)上講，電子商務(wù)中商標侵權(quán)行為和傳統(tǒng)的商標侵權(quán)行為認定沒有根本的不同，相對于傳統(tǒng)商務(wù)而言，電子商務(wù)只是改變了一種交易形式。但是電子商務(wù)中的商標侵權(quán)行為畢竟是一種新型的商標侵權(quán)，其構(gòu)成要件主要包括以下幾個方面：

　　1．侵害行為。它是指個人或組織在電子商務(wù)活動中實施的侵害他人合法商標權(quán)的行為。這種行為既包含作為方式也包含不作為的方式。前者如前文提及的擅自使用他人注冊商標作為域名或惡意搶注他人享有權(quán)利的知名商標、商號、或其它標識作為自己的商標，后者則包括電子公告板(BBS)經(jīng)營者對他人隨意上載的知名商標標識的行為置之不理。電子商務(wù)活動中對商標權(quán)的侵害行為，表現(xiàn)是多種多樣的，錯綜復雜，可以是直接的加害行為，也可以是間接的加害行為，可以是單個人的加害行為，也可以是多數(shù)人的加害行為。

　　2．損害結(jié)果。無損害即無責任，損害結(jié)果是構(gòu)成民事侵權(quán)行為的要件之一。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的損害結(jié)果是指一定的加害行為造成商標所有人合法利益的減少或滅失，商標的知名度手段損害，造成商標的淡化和商標價值的降低，最終將損害商標所有人提供的商品或服務(wù)的價值。

　　3．因果關(guān)系。因果關(guān)系是指侵害人的侵害行為與受害人的損害結(jié)果之間的客觀關(guān)系。在電子商務(wù)活動中，因果關(guān)系是指侵害商標權(quán)的行為直接或間接導致了損害結(jié)果的發(fā)生，只有在行為人的侵害行為與損害結(jié)果之間有內(nèi)在的、必然的聯(lián)系時，才能要求行為人承擔法律責任。

　　4．主觀過錯。前文已經(jīng)論述了電子商務(wù)中的商標侵權(quán)的歸責原則主要是過錯責任原則，因而在電子商務(wù)商標侵權(quán)責任的認定中，過錯要件是重要的必備要件之一，要求行為人主觀上具有故意或過失，即明知或應當知道其行為侵犯他人商標權(quán)仍然實施或是為了牟取非法利益的，才能追究其法律責任。這樣做是為了保護電子商務(wù)合理使用商標者的合法權(quán)益，以促進電子商務(wù)的快速發(fā)展。以美國新制定的《反域名搶注消費者保護法》為例，在所列舉的取得爭議成功的三個條件中，域名所有人的惡意是一個至關(guān)重要的因素。

　　五、電子商務(wù)中商標侵權(quán)行為的法律責任

　　由于電子商務(wù)中的商標侵權(quán)與傳統(tǒng)商標侵權(quán)行為相比較，既有其特殊性，也存在共同之處，因此，就其法律責任而言，結(jié)合我國現(xiàn)有法律的相關(guān)規(guī)定，主要應包括民事責任、行政責任和刑事責任三類。

　　1．民事責任。我國新修改的《商標法》沒有明確規(guī)定商標侵權(quán)行為的法律責任。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，在處理電子商務(wù)中商標侵權(quán)行為時，侵權(quán)人的法律責任主要應包括以下幾類：

　　(1)停止侵害行為。具體而言，法院可以責令侵權(quán)行為人及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(ISP)停止其電子商務(wù)活動中的商標侵權(quán)行為，包括停止使用“搶注”域名、取消非法鏈接、停止在BBS電子公告系統(tǒng)、電子郵件系統(tǒng)中非法使用他人注冊商標的行為。

　　(2)賠禮道歉、消除影響。電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)的全球性使得網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)行為的損害后果范圍面更廣，尤其對于馳名商標而言，容易造成商標所有人的非財產(chǎn)方面的損失，包括其商業(yè)信譽價值的損害。因此，此種情況下，法院通常會責令侵權(quán)行為人通過媒體澄清事實、消除影響，為受害人消除影響并賠禮道歉。

　　(3)賠償損失。按照我國《商標法》的規(guī)定，“侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支；侵權(quán)損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予5O萬元以下的賠償”。電子商務(wù)的財務(wù)計算、影響范圍等與傳統(tǒng)的商業(yè)形式有很大不同，加之電子商務(wù)的全球性使得發(fā)生商標侵權(quán)的范圍更廣，因此發(fā)生商標侵權(quán)行為以后，給確定具體損失的賠償數(shù)額帶來了一定的難度。一方面，由于電子商務(wù)經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的全球分布，很難獲得侵權(quán)人的具體的銷售財務(wù)記錄，計算侵權(quán)人所獲得的利益自然增加了難度；另一方面，要準確計算被侵權(quán)人的損失，特別是商業(yè)聲譽的損失也非易事。實踐中，法院通常會采用足以彌補的最低賠償原則，即足以彌補權(quán)利人因侵權(quán)所遭受的損失，在此基礎(chǔ)上可根據(jù)侵權(quán)事實、性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素加以平衡，如責令侵權(quán)人向權(quán)利人支付其必要且合理的訴訟開支，其中可包括適當?shù)穆蓭熧M、鑒定費等，以防止出現(xiàn)有的商標權(quán)人打贏了官司卻輸了錢的不合理現(xiàn)象發(fā)生。

　　2．行政責任。根據(jù)《商標法》和《國家工商行政管理局關(guān)于商標行政執(zhí)法中若干問題的規(guī)定》，工商行政管理部門對于商標侵權(quán)行為可以責令行為人立即停止侵權(quán)并處以罰款，罰款數(shù)額為非法經(jīng)營額3倍以下；非法經(jīng)營額無法計算的，罰款數(shù)額為l0萬元以下。具體而言，對電子商務(wù)中的商標侵權(quán)行為，工商行政部門可以責令侵權(quán)人停止在電子商務(wù)活動中非法使用他人注冊商標的行為，并在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處以一定數(shù)額的罰款。

　　3．刑事責任。我國《商標法》沒有具體規(guī)定商標侵權(quán)行為人應承擔的刑事責任，根據(jù)《中華人民共和國刑法》的規(guī)定，對侵犯商標權(quán)的刑事責任的規(guī)定主要限于假冒、非法制造、銷售商標標識以及產(chǎn)品等極為嚴重的商標侵權(quán)行為。因此，對于在電子商務(wù)中的嚴重的商標侵權(quán)行為，如果已構(gòu)成我國《刑法》所規(guī)定的商標犯罪行為特征的，即可以依照《刑法》的相關(guān)規(guī)定追究行為人的刑事責任。