【摘要】美國聯(lián)邦并購稅制歷經(jīng)90年的發(fā)展，形成了一套較為完善、合理的法律規(guī)則體系。它規(guī)制了幾乎全部的公司并購所得稅問題，堪稱全球最為成熟和完善的企業(yè)并購稅收制度。相比之下，我國現(xiàn)行企業(yè)并購稅制不僅條文粗略，甚至缺少某些必要的制度安排，有的規(guī)定還違背了稅收基本原則。已經(jīng)不能適應實踐的需要。為此，我們可以借鑒美國的立法經(jīng)驗，借以完善我國的企業(yè)并購稅制。

　　【關鍵詞】企業(yè)并購稅制；免稅并購；應稅并購；比較研究

　　一、中美兩國現(xiàn)行并購稅制的共同點

　　中國現(xiàn)行并購稅制與美國聯(lián)邦并購稅制的共同點主要體現(xiàn)在兩個方面。首先，在宏觀層面上，兩國并購稅制在一定程度上都體現(xiàn)了鼓勵企業(yè)并購交易的立法價值取向。兩國并購稅制都規(guī)定了某些免稅并購交易。在這些免稅并購交易中，目標企業(yè)不必當期確認財產(chǎn)轉讓所得，同時，如果目標企業(yè)股東參與交易并將目標企業(yè)股權交換為收購企業(yè)的股權，那么，目標企業(yè)股東可以不確認股權轉讓所得。這種制度安排體現(xiàn)了兩國并購稅制都以鼓勵企業(yè)并購為立法價值取向之一。其次，在微觀層面上，兩國并購稅制對應稅并購交易與免稅并購交易中交易當事方的一般稅收待遇做出基本相同的制度設計。譬如，在應稅收購中，目標企業(yè)向收購企業(yè)轉移資產(chǎn)時必須確認財產(chǎn)轉讓所得或損失，收購企業(yè)對所收購資產(chǎn)適用成本原值規(guī)則，目標企業(yè)的稅收屬性不能結轉給收購企業(yè)，將目標企業(yè)股權交換為收購對價的目標企業(yè)股東通常應當確認股權轉讓所得并對收購對價采取成本原值。在免稅收購中，目標企業(yè)一般不當期確認財產(chǎn)轉讓所得或損失，收購企業(yè)對所收購資產(chǎn)采取結轉原值，將目標企業(yè)股權交換為適格股權對價的目標企業(yè)股東一般不當期確認股權轉讓所得或損失并對適格股權對價采取替代原值等等。這些共同點體現(xiàn)了中美兩國并購稅制作為同一種法律制度所應有的共性。

　　二、中美兩國現(xiàn)行并購稅制的差異

　　中美兩國并購稅制之間存在著許多相異之處。從總體上看，兩者之間差異明顯多于共同點，尤其是在具體制度設計層面。

　　(一)免稅并購的適用范圍與適用條件方面的差異

　　從宏觀層面來看，中美兩國并購稅制之間的主要區(qū)別在于免稅并購適用范圍與適用條件的不同。

　　美國聯(lián)邦并購稅制中免稅并購的適用范圍較廣。免稅并購交易既包括免稅資產(chǎn)收購。也包括免稅股票收購。前者有A型重組、前向子公司兼并重組、C型重組(即事實兼并重組，可分為直接C型重組與三角C型重組兩種)、收購性D型重組及收購性G型重組，后者有B型重組(包括直接B型重組與三角B型重組)與反向子公司兼并重組。相較之下，中國現(xiàn)行并購稅制中的免稅并購交易僅僅涉及免稅資產(chǎn)收購，而不涉及股權收購，免稅并購交易種類比較少，僅僅有免稅合并、免稅整體資產(chǎn)轉讓兩種[國稅發(fā)(2000)119號第1條]。免稅并購交易種類設置太少，將導致某些在交易經(jīng)濟實質上相同或類似于免稅合并的并購交易，譬如主要使用股權對價的事實兼并、前向子公司兼并、股權收購、反向子公司兼并等未能獲得同等或類似稅收待遇，無疑將違背稅收中性原則與實質課稅原則。另外值得一提的是，在美國，為了鼓勵破產(chǎn)企業(yè)進行破產(chǎn)重組，稅法專門設立了收購性G型重組，適用比較寬松的適格要件，體現(xiàn)了稅法促進經(jīng)濟發(fā)展的價值取向；然而在中國，現(xiàn)行并購稅制沒有類似的制度安排。

　　應當指出，兩國免稅并購適用范圍的差異具有深層次原因。其中最重要的原因在于，全球迄今發(fā)生的五次并購浪潮都由美國企業(yè)充當并購主角，美國的企業(yè)并購市場是全球最發(fā)達的并購市場，其并購交易方式創(chuàng)新速度也居世界第一，經(jīng)濟基礎決定上層建筑，并購交易方式的日趨多樣化必然引起在并購稅制中免稅并購交易種類的日趨多樣化。美國聯(lián)邦并購稅制90年的發(fā)虔軌跡充分地揭示了這一發(fā)展規(guī)律。然而，中國現(xiàn)代企業(yè)并購活動發(fā)軔于20世紀90年代，并購交易方式相對簡單。特別在前幾年，除了企業(yè)合并以外，收購企業(yè)使用股權對價的收購交易相對較少，企業(yè)資產(chǎn)收購主要采取合并、一般性資產(chǎn)轉讓等方式。由此，中國現(xiàn)行企業(yè)并購稅制也必然相應地體現(xiàn)出免稅并購交易種類比較單一。

　　在免稅并購的適用條件上，美國聯(lián)邦并購稅制詳盡地規(guī)定了各種免稅并購交易的適格要件，既有對所有免稅并購交易都適用的股東利益持續(xù)、營業(yè)企業(yè)繼續(xù)及營業(yè)目的三項普通法上的要件，又有聯(lián)邦稅法典針對各種免稅并購交易而分別規(guī)定的各種制定法要件。一方面，這些適格要件可以免稅并購的交易實質僅僅是公司營業(yè)在經(jīng)過改變的公司形式下重新調整，而股東對營業(yè)企業(yè)的投資利益并未發(fā)生實質性重大變化。適格要件的這種功能可使免稅并購交易的經(jīng)濟實質基本相同，有利于使并購稅制大體上符合稅收中性的要求。另一方面，三項普通法要件與某些制定法要件具有防止交易當事人濫用免稅并購交易中有利稅收待遇的反避稅功效。

　　相較之下，中國現(xiàn)行并購稅制中免稅并購交易的適格要件設計過于簡略。只有免稅合并與免稅整體資產(chǎn)轉讓的適格對價要件才隱含著股東利益持續(xù)的要求，至于營業(yè)企業(yè)繼續(xù)要件與營業(yè)目的要件，則根本未予以采用[國稅發(fā)(2000)118號第4條]。另外，免稅并購交易的適格要件未能確保三種交易在經(jīng)濟實質上基本相同。譬如，在三種免稅并購交易中，免稅合并基本類似于美國聯(lián)邦并購稅制中的A型重組，免稅整體資產(chǎn)轉讓因目標企業(yè)不解散而與免稅合并存在著很大區(qū)別。這種過分簡略的適格要件可能導致下列兩個后果：其一，現(xiàn)行企業(yè)并購稅制無法確保在免稅收購交易中股東對營業(yè)企業(yè)的投資利益在經(jīng)過變化的公司形式中得到繼續(xù)。即使免稅合并與免稅整體資產(chǎn)轉讓在交易剛剛發(fā)生時，股東對企業(yè)投資利益沒有發(fā)生實質性變化，但因為沒有施加營業(yè)企業(yè)繼續(xù)要件，收購企業(yè)在并購交易后可以立即出售所收購的目標企業(yè)資產(chǎn)，從而使股東投資利益發(fā)生根本變化。其二，不利于防范當事人濫用免稅并購待遇。譬如，在免稅合并中，交易當事方可以事先約定收購企業(yè)的關聯(lián)方在合并后向目標企業(yè)股東購買收購企業(yè)的股權，從而規(guī)避免稅合并的適格對價要件?？傊袊F(xiàn)行并購稅制尚未根據(jù)免稅并購交易僅僅是營業(yè)企業(yè)形式發(fā)生變化，而股東對營業(yè)企業(yè)的投資利益并未發(fā)生實質性重大變化的這個符合稅收中性的正當合理理念來設計免稅并購交易種類及其適格要件。中國現(xiàn)行并購稅制未能將交易經(jīng)濟實質與免稅合并相同或相似的并購交易，譬如主要使用股權對價的事實兼并、前向子公司兼并、反向子公司兼并及獲得目標企業(yè)絕大多數(shù)控制權的股權收購等列入免稅并購交易。這種做法顯然違背了經(jīng)濟實質相同或相似的交易應當同等對待的稅收中性要求。

　　(二)免稅并購交易一般稅收待遇方面的差異

　　盡管中美兩國對免稅并購交易的一般稅收待遇規(guī)定大體相同，然而，仍然存在著一些不同點。

　　首先，在美國，假如目標公司股東在重組交換中收取附帶利益，即非股權對價，依照附帶利益收益確認規(guī)則，目標公司股東必須在不超過附帶利益的公平市價限度內確認重組交換收益，即資本利得，但不能確認重組交換損失。然而，如果目標公司股東收取附帶利益的重組交換具有股息分派效果，那么，該目標公司股東應當在不超過按其持股比例對目標公司累積未分配收益與利潤享有的份額內，將所確認的重組交換收益視為股息所得進行納稅，在已確認收益中超過該應稅股息的剩余部分收益將按照資本利得進行課稅。在這里，中美兩國并購稅制有兩個不同之處：其一是股東在收取附帶利益時是否只能確認財產(chǎn)轉讓收益而不能確認財產(chǎn)轉讓損失。在美國，目標公司股東只能確認財產(chǎn)轉讓收益而不能確認財產(chǎn)轉讓損失。然而在中國，免稅合并中目標企業(yè)股東在收取目標企業(yè)股權以外的不適格對價時，視具體情形不同，該股東既可能當期確認股權投資轉讓所得，也可能當期確認股權投資轉讓損失。筆者認為，中國現(xiàn)行并購稅制的做法比較公平合理，因為它實現(xiàn)了權利與義務相對等。其二，目標公司股東確認的所得是否應當根據(jù)不同情形區(qū)分為資本利得與股息所得。在美國，由于長期資本利得的適用稅率低于股息所得的適用稅率，因此，為了防止目標／公司股東層面通過免稅并購交易將股息所得轉換成長期資本利得，目標公司股東必須根據(jù)具體情形的不同將所確認的所得區(qū)分為資本利得與股息所得。然而在中國，對資本利得與股息所得尚未實行不同的稅收待遇，因此，尚不存在區(qū)分目標企業(yè)股東的資本利得與股息所得的必要，由此，中國現(xiàn)行并購稅制沒有相應的區(qū)分要求。

　　其次，在美國，為了阻止股東通過收購性重組將公司收益與利潤轉化為資本利得進行避稅，依照聯(lián)邦并購稅制，假如目標公司股東在重組交換中將目標公司優(yōu)先股交換為收購公司(包括收購母公司)的優(yōu)先股，或者目標公司股東在重組交換中將目標公司的普通股交換為收購公司(包括收購母公司)的優(yōu)先股具有“實質上相同于收取股票股息”的效果，那么，在隨后應稅處置收購公司(包括收購母公司)優(yōu)先股時，該股東必須對處置時所實現(xiàn)的收益數(shù)額按照普通所得稅率納稅。相較之下，鑒于中國現(xiàn)行所得稅法尚未對資本利得與普通所得適用不同稅率，在實踐中不存在將普通所得轉化為資本利得進行避稅的情形，因此，中國現(xiàn)行并購稅制也沒有必要設計類似條款。

　　(三)應稅并購交易的稅收待遇方面的差異

　　盡管中美兩國并購稅制在應稅并購交易的一般稅收待遇方面的規(guī)定大體相同，但是，兩者在應稅并購交易稅收待遇的細微之處仍然存在不少差異。

　　1 應稅資產(chǎn)收購中收購對價分攤。由于稅法對各種資產(chǎn)投資成本回收的待遇不同，因此，在應稅資產(chǎn)收購中如何將收購對價分攤給被收購的目標企業(yè)的各項資產(chǎn)，對于收購企業(yè)的稅收待遇影響甚大。在美國，收購企業(yè)支付的收購對價將按照剩余分攤法分攤給目標企業(yè)的各項被收購資產(chǎn)。剩余分攤法的主要特點在于根據(jù)資產(chǎn)實際價值確定的難易程度，從易到難將資產(chǎn)依次分為四類，收購對價按照從易到難的先后順序依次分攤給現(xiàn)金類資產(chǎn)、有價證券類資產(chǎn)、除商譽或繼續(xù)經(jīng)營價值以外的其他資產(chǎn)以及商譽或繼續(xù)經(jīng)營價值。市場經(jīng)濟條件下，在資產(chǎn)收購交易中，收購方支付的收購對價既可能超過所收購的各項有形資產(chǎn)與除商譽或繼續(xù)經(jīng)營價值之外的無形資產(chǎn)兩者價值總和，也可能少于該價值總和。剩余分攤法可以在這兩種情形下合理確定收購企業(yè)對目標企業(yè)資產(chǎn)的原值，其可操作性強且符合資產(chǎn)成本計算的確定性與合理性原則。在中國，相關稅收規(guī)范性文件僅僅規(guī)定收購企業(yè)對所收購資產(chǎn)采取成本原值規(guī)則，對于如何實施該成本原值規(guī)則卻鮮有規(guī)定，更不存在關于收購對價如何分攤給被收購的各項資產(chǎn)的規(guī)定。值得一提的是，個別稅收規(guī)范性文件針對應稅合并交易規(guī)定了按照被合并企業(yè)有關資產(chǎn)的評估價值來確定合并企業(yè)對該資產(chǎn)的原值，但是，在收購對價超過或少于被合并企業(yè)資產(chǎn)的評估價值總額時，評估法將難以適用。

　　2 應稅股權收購視為應稅資產(chǎn)收購的選擇。應稅資產(chǎn)收購與應稅股權收購兩者都具有獲得對營業(yè)的控制權、實現(xiàn)資本集中、擴大企業(yè)經(jīng)營規(guī)模的相同經(jīng)濟功能。然而，在企業(yè)層面，這兩類收購交易的稅收待遇卻不一樣。在應稅資產(chǎn)收購中，收購企業(yè)可獲得對目標企業(yè)已增值資產(chǎn)的原值的增大，而在應稅股權收購中，目標企業(yè)對其已增值資產(chǎn)不能獲得原值的增大。在美國，為了消除這種不同待遇對企業(yè)選擇應稅并購交易帶來的扭曲效果，稅法典第338條規(guī)定，如果收購企業(yè)在12個月期間內，通過購買股權獲得了對目標企業(yè)80％的控制權，收購企業(yè)可以選擇將應稅股票收購視為應稅資產(chǎn)收購，收購前目標企業(yè)被視為按公平市值向收購后的目標企業(yè)出售了全部資產(chǎn)，由此，目標企業(yè)對其已增值資產(chǎn)獲得原值的增大。這種視為應稅資產(chǎn)收購的選擇無疑具有合理性。中國現(xiàn)行并購稅制卻無相似的制度安排。

　　3 對并購債務融資的限制。在應稅并購交易中，杠桿收購將大量地使用債務融資。在美國，為了避免企業(yè)并購中過度債務融資造成過度企業(yè)破產(chǎn)及其給整體經(jīng)濟造成的消極影響，對并購債務融資施加了三個限制：(1)依照稅法典第279條，收購方因收購而發(fā)行的具有股權性質的所謂“公司收購負債”的利息支出，在每個納稅年度可允許稅前扣除額不得超過500萬美元；(2)限制因收購交易而發(fā)行的具有最初發(fā)行折扣的高收益?zhèn)睦⒖鄢?3)納稅人稅前扣除杠桿收購中“重大股權收購”或“超額分攤”的債務融資的利息費用而引起的虧損不能向過去年度結轉。這些制度設計可在不同程度上限制應稅并購交易，尤其是杠桿收購中的過度債務融資，無疑具有合理性。然而，中國現(xiàn)行并購稅制未對并購債務融資施加任何限制，其主要原因可能在于，在中國以市場為導向的并購交易尤其是杠桿收購中的債務融資尚未引起令人關注的不良后果。

　　4 并購費用的稅收待遇。所謂并購費用的稅收待遇，意指并購費用在稅收上究竟屬于可當期扣除的經(jīng)營費用，還是僅僅屬于可分期折舊、攤銷或計入有關投資成本的資本支出。在美國，制定法分別界定了經(jīng)營費用與資本支出的定義。然而，由于制定法上的定義具有高度抽象概括性，在許多情形下難以直接適用于確定一項費用支出的稅收待遇，為此，聯(lián)邦法院通過司法判例進一步確立了用于確定費用支出性質的普通法標準，包括長期利益標準、權利來源標準與獨立不同財產(chǎn)標準。除了目標公司防御敵意股權收購的費用支出等某些并購費用的稅收待遇在實踐中仍然存在著較大爭議以外，依照這些制定法上的定義與普通法標準，通過法院判例，人們對大多數(shù)情形下并購費用的稅收待遇已經(jīng)形成共識。譬如，收購公司的費用支出屬于資本支出，目標公司在應稅資產(chǎn)收購中的費用支出屬于可當期扣除的經(jīng)營費用，目標公司在免稅資產(chǎn)收購中的費用支出屬于資本支出，在友好股權收購能夠給目標公司帶來協(xié)同效應等明顯的長期利益時，目標公司的費用支出屬于資本支出等等，人們已經(jīng)沒有異議。相較之下，在中國，鑒于現(xiàn)行稅收法律、法規(guī)及規(guī)章尚未針對并購費用的稅收待遇做出明確規(guī)定，同時，基于企業(yè)并購交易本身的特殊性與復雜性，各種并購費用(包括目標企業(yè)防御敵意收購的費用)的稅收待遇迄今尚無明確的法律依據(jù)。

　　另外，中美兩國并購稅制的區(qū)別還體現(xiàn)在對降落傘付款的稅收待遇上。在美國，為了保護中小股東的利益及避免目標公司支付給雇員的降落傘付款不正當?shù)刈璧K公司并購活動，目標公司向高級管理者、股東、雇員及獨立承包人等不適格個人或為了這些不適格個人利益而支付的具有補償性質的超額降落傘付款不能成為稅前扣除項目。然而，中國現(xiàn)行并購稅制并沒有相類似規(guī)定。

　　(四)限制稅收屬性結轉利用方面的差異

　　由于目標企業(yè)稅收屬性結轉給收購企業(yè)是免稅并購交易中最容易遭受濫用的企業(yè)層面的稅收待遇之一，中美兩國并購稅制對此都施加了一定限制。但是，兩者仍然存在著下列主要區(qū)別：(1)對凈營業(yè)虧損的限制方法不同。美國聯(lián)邦并購稅制對收購公司在收購后年度利用目標公司收購前凈營業(yè)虧損的限制是有條件的、相對的；而中國現(xiàn)行并購稅制對此限制是無條件的、絕對的，且這種限制僅僅適用于免稅合并。在美國，只有在收購后持股達到5％的股東對收購公司的持股比例與收購前這些股東對目標公司的持股比例相比發(fā)生了50個百分點的變化——即發(fā)生了所謂的“所有權變化”時，收購公司在收購后年度對目標公司收購前凈營業(yè)虧損的結轉利用才受到限制。在這種受限制的情形下，收購公司每個納稅年度可利用目標公司收購前凈營業(yè)虧損沖抵其收購后的應稅所得的年度限額為：所有權變化前目標公司價值與聯(lián)邦長期免稅利率兩者相乘的得數(shù)。在中國，免稅合并交易之后，收購企業(yè)對目標企業(yè)合并前營業(yè)虧損每年可結轉利用數(shù)額不得超過該年度所得中可歸屬于目標公司資產(chǎn)的所得部分。應當指出，美國實行的上述相對限制方法顯然體現(xiàn)著其鼓勵免稅并購交易的立法價值取向，同時，也較容易招致當事人的濫用。為此，美國聯(lián)邦并購稅制針對這種被濫用的可能性又頒布了許多相配套的反避稅規(guī)則。譬如，稅法典第269條從納稅人的主觀動機角度，阻止通過濫用凈營業(yè)虧損等有利稅收屬性結轉制度而獲取不正當扣除、抵免或折扣為主要動機的避稅型并購交易。相較之下，中國并購稅制的無條件、絕對限制的做法，既可以完全杜絕當事方濫用，從而更符合稅收中性的要求，同時也可以避免稅制過于復雜的弊端。(2)受到限制的具體并購交易范圍不同。在美國，上述限制性規(guī)定可適用于所有種類的免稅收購交易與應稅股權收購。在中國，該限制僅僅適用于免稅合并。因為，在免稅整體資產(chǎn)轉讓中，目標企業(yè)并不解散，也就不存在目標企業(yè)稅收屬性結轉給收購企業(yè)的問題。(3)受到限制的稅收屬性范圍不同。依照美國聯(lián)邦并購稅制，凈營業(yè)虧損、資本利虧、內在虧損、內在收益、外國稅收抵免、投資抵免等一切有利稅收屬性的結轉利用都受到限制。然而，在中國，現(xiàn)行并購稅制僅僅對營業(yè)虧損及稅收優(yōu)惠項目的結轉利用施加限制，而對諸如外國稅收抵免、資本利虧等等其他稅收屬性的結轉利用則未施加應有的限制[國稅發(fā)(1998)97號第1條]。(4)由于美國允許凈營業(yè)虧損向過去年度結轉三年，美國對凈營業(yè)虧損等稅收屬性結轉利用的限制還涉及收購后虧損向過去年度結轉的問題。另外，鑒于美國實行較為寬松的合并納稅制，對凈營業(yè)虧損等稅收屬性的結轉限制還涉及并購交易引起合并納稅集團成員發(fā)生變動時，稅收屬性如何在不同集團或不同成員間結轉利用的復雜問題。這兩個方面的因素導致了美國聯(lián)邦并購稅制中關于稅收屬性結轉利用的規(guī)則極其細致繁雜，并購稅制不僅包含著規(guī)制收購后凈營業(yè)虧損如何向收購前結轉的規(guī)則，還包含著專門針對收購導致合并納稅集團成員發(fā)生變化時，成員之間收購后或收購前未利用虧損等有利稅收屬性如何沖抵合并納稅集團其他成員所得的規(guī)則。相比之下，由于中國不實行營業(yè)虧損向過去年度的結轉制度，不存在收購后的營業(yè)虧損向收購前年度結轉的問題。另外，受中國實行較嚴格的集團合并納稅制以及并購交易的總體發(fā)展規(guī)模所限，在并購交易導致合并納稅成員發(fā)生變動時，稅收屬性如何在不同集團或不同成員間結轉利用的復雜問題尚不嚴重，現(xiàn)行并購稅制也相應地尚未對這個問題加以管制。由此，中國現(xiàn)行并購稅制中關于稅收屬性的結轉利用規(guī)則也簡單易行得多。

　　(五)跨國并購交易特別稅收待遇方面的差異

　　跨國并購交易經(jīng)常涉及跨國避稅、國際重復征稅等問題。對于這些問題，美國聯(lián)邦并購稅制采取一系列詳盡的應對措施，而中國現(xiàn)行并購稅制幾乎一片空白。

　　在美國，為了阻止美國納稅人(包括美國居民納稅人與公民納稅人)將未確認的資產(chǎn)增值從美國轉移到境外，以維護美國聯(lián)邦稅收管轄權，對于符合免稅并購適格條件的向境外轉移資產(chǎn)的跨國并購交易(通常指外國公司收購美國公司或外國公司的并購交易)，聯(lián)邦稅法典主要設計了下列具體制度：(1)在轉移有形資產(chǎn)時，除非符合外國積極營業(yè)例外或者向外國銷售公司轉移財產(chǎn)例外，否則，美國轉移者應當期確認資產(chǎn)轉移時所實現(xiàn)的收益。(2)依照折舊取回制度，在轉移某些已折舊資產(chǎn)時，因先前過多折舊而產(chǎn)生的收益應享受普通所得待遇，而不能享受長期資本利得的優(yōu)惠稅收待遇。(3)采納外國分支機構已扣除虧損的取回制度。在美國公司將外國分支機構的任何資產(chǎn)轉移給外國公司時，美國公司必須在分支機構已扣除虧損范圍內確認收益，以阻止納稅人通過免稅收購交易使那些具有已扣除虧損的分支機構財產(chǎn)的將來盈利規(guī)避美國聯(lián)邦稅收。(4)依照無形資產(chǎn)轉移待遇規(guī)則，美國公司在資產(chǎn)收購中向外國公司轉移無形資產(chǎn)時，適用類似于特許使用費的稅收待遇，以維護美國對被轉移無形資產(chǎn)的將來所得的課稅權力。(5)當免稅收購交易中美國轉移者向外國公司轉移股份或證券時，除非符合股份或證券轉移例外且美國轉移者與國稅局簽訂收益確認協(xié)議，否則，美國轉移者必須當期確認轉移股票或證券的收益。上述這些制度安排基本上可以確保在防止避稅、最大限度維護美國聯(lián)邦稅收管轄權的同時實現(xiàn)資本輸出中性。然而在中國，現(xiàn)行并購稅制并未對這些問題做出任何相應規(guī)定。究其原因，筆者認為主要有：第一，外國企業(yè)收購中國境內企業(yè)或中國居民納稅人持有股權的外國企業(yè)的總體交易量水平尚未引起嚴重的稅收流失問題。第二，中國的免稅并購交易種類比較少。第三，除了前面兩個原因以外，關于折舊取回制度，由于中國對企業(yè)的資本利得與普通所得適用相同的稅率，兩者稅收待遇相同，因此，在現(xiàn)行稅制下也不存在這種制度安排的必要性。

　　為了阻止納稅人通過免稅并購交易逃避作為反避稅港稅制——受控外國公司立法，依照美國聯(lián)邦并購稅制，當美國公司通過資產(chǎn)收購性重組收購一家受控外國公司資產(chǎn)，或者外國公司通過收購性重組交易收購一家受控外國公司資產(chǎn)或股份時，如果收購交易導致對該目標公司直接或間接的美國股東(即對目標公司直接或間接持股10％的美國人)喪失美國股東的資格，交換股東就應當將目標公司的全部收益與利潤數(shù)額中可屬于所交換的目標公司股份的部分確認為股息所得。相比之下，盡管我國《企業(yè)所得稅法》第45條與《企業(yè)所得稅法實施條例》第116條、第117條、第118條已經(jīng)確立反避稅港稅制，但是，中國現(xiàn)行并購稅制尚無專門條款用于規(guī)制這種避稅活動。

　　跨國并購不僅可能產(chǎn)生傳統(tǒng)的法律性國際重復征稅與經(jīng)濟性國際重復征稅問題，而且，還可能因同一并購交易在不同國家分別屬于免稅并購交易與應稅并購交易而導致的因納稅期間不匹配而產(chǎn)生的特殊潛在的國際重復征稅問題。中美兩國各自對外簽訂的雙邊稅收協(xié)定中，傳統(tǒng)的避免國際重復征稅條款與國內稅法中的外國稅收抵免制度，僅僅可以解決跨國并購中傳統(tǒng)的法律性國際重復征稅與經(jīng)濟性國際重復征稅問題，卻無法解決因納稅期間不匹配而產(chǎn)生的特殊潛在的國際重復征稅問題。然而，美國與加拿大、墨西哥、荷蘭等國簽訂的雙邊稅收協(xié)定包含如下條款：“在締約國一方居民在公司或其他組織的重組、聯(lián)合、分立或類似交易過程中讓渡財產(chǎn)且與讓渡相關的利潤、收益或所得在該締約國稅收上不被確認的情形下，如果經(jīng)該財產(chǎn)的獲得人申請，締約國另一方主管當局可以協(xié)議同意，為了避免雙重征稅且在受到令該主管當局滿意的條款條件的制約下，以協(xié)議規(guī)定的方式且在協(xié)議規(guī)定的時間之前，推延在該締約國另一方稅收上確認該財產(chǎn)相關的利潤、收益或所得”。該條款可在一定程度上解決跨國并購交易中因納稅期間不匹配而產(chǎn)生的特殊潛在的國際重復征稅問題。相比之下，中國對外簽訂的雙邊稅收協(xié)定尚未訂立類似條款，因此，當跨國并購交易涉及中國與他國稅收利益，且該并購交易在締約國一方屬于免稅并購交易而在締約國另一方屬于應稅并購交易時，因納稅期間不匹配而導致的特殊潛在的國際重復征稅問題將無法得到解決。

　　跨國并購，尤其是跨國杠桿收購，往往需要大量跨國債務融資。然而，跨國債務融資經(jīng)常伴隨著下列兩種形式的跨國避稅活動：其一，資本弱化。外國母公司通過向其在目標公司所在國設立的收購公司提供大量債務資本而代替股權資本，以獲得利息稅前扣除的稅收待遇。其二，濫用稅收協(xié)定——導管融資安排。外國母公司通過在第三國設立導管公司向在目標公司所在國設立的收購公司提供債務資本，以獲得該第三國與目標公司所在國簽訂的雙邊稅收協(xié)定中利息預提稅減免的優(yōu)惠待遇。

　　對于資本弱化避稅，美國通過專門的反資本弱化規(guī)則來規(guī)制。依照反資本弱化規(guī)則，如果美國收購公司債務與股本比率超過安全港比率1.5：1，并且該公司凈利息費用超過年度納稅所得的50％，那么，收購公司支付給外國母公司或其他關聯(lián)人的利息中某些部分不能在稅前得到扣除。在中國，雖然我國《企業(yè)所得稅法》第46條及《企業(yè)所得稅法實施條例》第119條設立了資本弱化稅制，但是，我國的資本弱化稅制未規(guī)定安全港比率，尚缺乏可操作性。因此，對于外國母公司在收購國內目標公司時采用資本弱化措施，尚不能進行有效管制。

　　針對濫用稅收協(xié)定避稅，美國適用國內法層面上反導管原則與國際法層面的管制措施——雙邊稅收協(xié)定中的透視法、渠道法條款來管制。國內法層面的反導管原則從規(guī)范具體交易的角度，而國際法層面的管制措施則從規(guī)范可獲得稅收協(xié)定利益的適格主體的角度，兩者形成一股強大的合力，可對跨國并購中的導管融資安排施加有效管制。在中國，國內法上并不存在類似于美國反導管原則的法律制度或其他具有相同功能的稅法條款，因此，稅務機關僅能通過雙邊稅收協(xié)定中的反導管融資條款，譬如，中美雙邊稅收協(xié)定中的透視法、渠道法條款來管制跨國并購中的導管融資安排。當然，由于缺乏國內法層面的法律管制，中國現(xiàn)行并購稅制對跨國并購中的導管融資安排的管制效果必然會大打折扣。

　　(六)法律形式淵源方面的差異

　　法律形式淵源是指法律規(guī)范的具體表現(xiàn)形式。美國聯(lián)邦并購稅制的正式法律淵源主要有成文的稅法典條款、雙邊稅收協(xié)定、判例法規(guī)則、財政規(guī)章四種。另外，還有某些僅僅具有一定說服力的輔助性淵源，主要包括國內收入署頒布的稅收程序、國內收入署針對具體納稅人的具體并購交易做出的稅收裁決、私人信函裁決及技術咨詢備忘錄。在美國，凡是較為宏觀、原則性或關鍵性的稅收待遇問題一般都通過成文的稅法典條款或判例法來規(guī)制，財政規(guī)章一般是財政部與國內收入署根據(jù)國會的立法授權針對稅法典條款或判例法規(guī)則的具體適用問題而制訂的具體操作性規(guī)則。譬如，聯(lián)邦稅法典第368條詳盡規(guī)定了各種收購重組交易的制定法要件，收購重組的股東利益持續(xù)、營業(yè)企業(yè)繼續(xù)及營業(yè)目的三個要件與多步驟交易原則都屬于判例法規(guī)則。應當指出，美國聯(lián)邦并購稅制涉及眾多的聯(lián)邦稅法典條款。相比之下，中國現(xiàn)行并購稅制的主要形式淵源于國家稅務總局頒布的一系列規(guī)范性文件，關于并購交易稅收待遇的主要條款集中體現(xiàn)于國家稅務總局頒發(fā)的《企業(yè)改組改制中若干所得稅業(yè)務問題的暫行規(guī)定》[國稅發(fā)(1998)97號]、《關于企業(yè)股權投資業(yè)務若干所得稅問題的通知》[國稅發(fā)(2000)118號]、《關于企業(yè)合并分立業(yè)務有關所得稅問題的通知》[國稅發(fā)(2000)119號]及《關于外商投資企業(yè)合并、分立、股權重組、資產(chǎn)轉讓等重組業(yè)務所得稅處理的暫行規(guī)定》[國稅發(fā)(1997)71號]等規(guī)范性文件之中。由于這些規(guī)范性文件不是以國家稅務總局局長令的形式頒布的，因此，在法律位階上尚不屬于行政規(guī)章，僅僅屬于普通的規(guī)范性文件。上述差異似乎表明，美國聯(lián)邦并購稅制在法律形式淵源上遵循稅收法定原則，而中國現(xiàn)行并購稅制在法律形式淵源上尚未切實遵行稅收法定原則。

　　三、中國現(xiàn)行企業(yè)并購稅制的主要缺陷

　　通過上述比較，我們不難發(fā)現(xiàn)，美國聯(lián)邦并購稅制的具體制度設計極其細致、詳盡與周全，其發(fā)展已臻成熟完備，而我國現(xiàn)行的并購稅制不僅極為簡略，并且存在著許多制度缺失。概言之，中國現(xiàn)行并購稅制的不完善之處主要表現(xiàn)為以下方面：

　　首先，盡管中國現(xiàn)行并購稅制在一定程度上體現(xiàn)了鼓勵公司并購的價值追求，然而，它并未將所有與免稅合并具有相同或類似經(jīng)濟實質的并購交易列入免稅并購的交易范疇，違背了稅收中性原則與實質課稅原則。其次，中國現(xiàn)行并購稅制并未將防止避稅型并購交易作為自身應有的價值取向之一。并購交易涉及多種形式的避稅操作，包括濫用免稅并購交易不確認收益的稅收待遇、濫用免稅并購交易的稅收屬性結轉待遇、通過免稅并購交易將未經(jīng)收益確認的已增值資產(chǎn)轉移給外國公司、在跨國并購債務融資中通過資本弱化與濫用稅收協(xié)定方式進行避稅以及在對資本利得適用優(yōu)惠稅率的前提下通過免稅并購交易將公司的普通所得轉化為適用優(yōu)惠稅率的資本利得，等等。然而，除了對免稅并購交易中的凈營業(yè)虧損結轉、稅收優(yōu)惠的結轉利用施加限制，以及通過雙邊稅收協(xié)定中的有關條款對濫用稅收協(xié)定進行規(guī)制以外，現(xiàn)行并購稅制完全未涉足并購交易中的其他避稅領域，因此，它所包含的反避稅規(guī)則極少，不能有效地阻止避稅型并購交易。再次，中國現(xiàn)行并購稅制對免稅并購交易并未形成一個符合所得稅規(guī)律的科學合理的稅法理念。美國聯(lián)邦并購稅制對免稅并購交易實行與應稅并購交易不同稅收待遇的理論依據(jù)在于：免稅并購交易僅僅是企業(yè)外在形式的變化，而股東對營業(yè)企業(yè)的投資利益并未發(fā)生實質性的重大變化。筆者認為，這個理論依據(jù)符合稅收中性要求，無疑是一個符合所得稅規(guī)律的科學合理的稅法理念。中國現(xiàn)行并購稅制所設立的兩種免稅并購交易——免稅合并與免稅整體資產(chǎn)轉讓，乍看之下似乎可以符合免稅并購交易中股東對營業(yè)企業(yè)的投資利益在經(jīng)過變化的企業(yè)形式中得到延續(xù)的理念。然而，由于現(xiàn)行并購稅制未對免稅合并與免稅整體資產(chǎn)轉讓施加營業(yè)企業(yè)繼續(xù)與營業(yè)目的等要件，企業(yè)在免稅并購后可通過轉讓營業(yè)資產(chǎn)而使這個理念落空。第四，某些重要制度的缺失導致現(xiàn)行并購稅制缺乏可操作性。譬如，在應稅資產(chǎn)并購中，收購對價如何分攤給所收購的資產(chǎn)、目標企業(yè)或收購企業(yè)發(fā)生的各種并購費用(包括目標公司發(fā)生的抵御敵意收購的費用)的稅收待遇、免稅合并中營業(yè)虧損以外的其他稅收屬性如何結轉利用、跨國并購中因納稅期間不匹配而發(fā)生的特殊潛在的國際重復征稅如何避免等有關制度的缺失，使現(xiàn)行并購稅制在適用上缺乏可操作性。最后，法律位階明顯低下，不利于維護稅法的權威。