公司治理結(jié)構(gòu)，或法人治理結(jié)構(gòu)，不但是一個(gè)全球性話題，也是我國(guó)構(gòu)筑市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，建立現(xiàn)代企業(yè)制度致力于研究解決的課題。在證券監(jiān)管領(lǐng)域，如何建立既符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)又兼顧中國(guó)國(guó)情的上市公司治理結(jié)構(gòu)，也已引起監(jiān)管當(dāng)局和業(yè)內(nèi)人士的關(guān)注。能否建立起我國(guó)現(xiàn)代企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)，關(guān)系到國(guó)有企業(yè)的公司化改革能否成功，上市公司能否持續(xù)發(fā)展，也關(guān)系到中國(guó)加入WTO后國(guó)內(nèi)公司參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)、 抗拒市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的能力。

　　“公司治理結(jié)構(gòu)”的提出

　　“公司治理結(jié)構(gòu)”（Corporate governance）最早在二十世紀(jì)六十年代末七十年代初的美國(guó)提出。當(dāng)時(shí)美國(guó)學(xué)術(shù)界部分學(xué)者認(rèn)為大型公眾公司的經(jīng)營(yíng)管理體制存在結(jié)構(gòu)性缺陷，主要表現(xiàn)為董事會(huì)職權(quán)弱化，董事未能為股東的利益勤勉盡職，公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)集中在高層管理人員手中。1971年，美國(guó)學(xué)者瑪切（Myles L Mace）在一份著名的研究報(bào)告中揭示了董事職能減弱的客觀事實(shí)。比如，董事主要在諸如技術(shù)、金融、政府關(guān)系等方面提供專(zhuān)業(yè)咨詢，而在確定公司目標(biāo)、策略、董事會(huì)政策方面無(wú)所作為，甚至不對(duì)經(jīng)營(yíng)管理者提交其批準(zhǔn)的方案提出有洞察力的問(wèn)題；經(jīng)營(yíng)管理者操縱了公司，董事會(huì)只是為經(jīng)營(yíng)管理者的行為蓋蓋章，或受經(jīng)營(yíng)管理者之托去安撫外面的股東；董事會(huì)會(huì)議的議程由總裁確定并控制，在會(huì)議上內(nèi)部董事為了自身的利益或出于禮貌免使總裁尷尬一般不提出質(zhì)詢。

　　為此，不少學(xué)者倡導(dǎo)改革董事會(huì)，將董事有能力行使的職能賦予董事會(huì)， 且必須使董事不受經(jīng)營(yíng)管理者控制。 艾森伯格（Melvin AronEisenberg）提出應(yīng)給予董事會(huì)監(jiān)控的職能，即“挑選、 監(jiān)督和免除主要高層管理人員”，董事會(huì)應(yīng)獨(dú)立于它所監(jiān)控的高層管理人員，并應(yīng)保證有充分、客觀的資訊以使董事會(huì)行使監(jiān)控職能。為了抑止大公司濫用權(quán)力，解決內(nèi)部董事不能有效行使職權(quán)的問(wèn)題，獨(dú)立董事制度被引入公司治理結(jié)構(gòu)中。1974年成立，由大型公司的200 名總裁級(jí)人物組成的“企業(yè)園桌”組織（Business Roundtable）積極認(rèn)同獨(dú)立董事機(jī)制， 并建議外來(lái)董事的人數(shù)應(yīng)足以對(duì)董事會(huì)決策產(chǎn)生重大影響。據(jù)1989年對(duì)《財(cái)富》雜志前1000家公司董事會(huì)的統(tǒng)計(jì)，74％的董事是外部董事，83％的公司中外來(lái)董事占多數(shù)，這表明獨(dú)立董事在美國(guó)已形成制度。1992年5月，美國(guó)法學(xué)研究所（The American Law Institute ）頒布《公司治理結(jié)構(gòu)的原則：分析與提案》，該文件規(guī)定了公司董事和高級(jí)管理人員的職務(wù)與權(quán)限，監(jiān)察委員會(huì)等董事委員會(huì)，董事、高級(jí)管理人員和控股股東的公正交易義務(wù)，代表訴訟等內(nèi)容。該文件促進(jìn)了退休基金、投資信托等機(jī)構(gòu)投資者參加公司的經(jīng)營(yíng)管理，也影響到世界各國(guó)對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的研究和討論。

　　在美國(guó)公司的發(fā)展史上，本來(lái)在二十世紀(jì)初就已經(jīng)完成了從“股東中心主義”向“董事中心主義”的轉(zhuǎn)移，在公司治理結(jié)構(gòu)未提出之前，經(jīng)典的公司理論仍然推崇貝利（Adolf A. Berle ）和米恩斯（Garcliner C. means）的“經(jīng)營(yíng)者控制論”學(xué)說(shuō)，即：股東作為所有人，通過(guò)投票表決把經(jīng)營(yíng)管理權(quán)甚至決策權(quán)交給董事會(huì)，董事會(huì)再任命經(jīng)理人員去處理日常事務(wù)，即由董事會(huì)代表股東會(huì)經(jīng)營(yíng)管理公司。但是，隨著公司的經(jīng)營(yíng)管理逐漸被董事會(huì)任命的經(jīng)理階層所把持，董事的控制權(quán)反而被削弱，董事會(huì)越來(lái)越具有形式性。根據(jù)亞當(dāng)。斯密（Adam Smith）的理論，凡是為別人而非為自己經(jīng)營(yíng)錢(qián)財(cái)者，不可能象合伙人照顧自己的錢(qián)財(cái)一樣小心翼翼。因此，經(jīng)營(yíng)者作為公司的實(shí)際代理人，由于他和委托人的利益是相分離的，所以其產(chǎn)生懈怠、疏忽、懶隋和盜竊的心態(tài)或行為無(wú)法避免，加之內(nèi)部董事往往被經(jīng)營(yíng)者操縱或控制，造成了不是董事任命經(jīng)理，而是經(jīng)理挑選董事，因此，“董事中心主義”受到了侵害。在英美法系國(guó)家，公司法中沒(méi)有監(jiān)事會(huì)制度，這就使得無(wú)論是對(duì)內(nèi)部董事，還是對(duì)經(jīng)營(yíng)管理人員都不存在一種既定的監(jiān)督機(jī)制，故最有效的改革措施只能是對(duì)董事會(huì)的職能進(jìn)行重新配置，建立起引進(jìn)外部董事、賦予董事會(huì)監(jiān)督權(quán)的公司治理結(jié)構(gòu)。

　　但是，也有一些學(xué)者對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)存有異議，甚至予以否定。倡導(dǎo)有效資本市場(chǎng)學(xué)說(shuō)的費(fèi)瑪（Eugene Fama ）和詹圣（Michael CJenson）就認(rèn)為，公司管理存在的問(wèn)題完全可以通過(guò)市場(chǎng)力量來(lái)解決，而不需要引進(jìn)新的規(guī)則，資本市場(chǎng)、產(chǎn)品市場(chǎng)、公司控制的市場(chǎng)，經(jīng)營(yíng)管理者人力資源市場(chǎng)足以為保護(hù)投資者而向經(jīng)營(yíng)管理者加以有效約束。

　　董事會(huì)的職權(quán)與獨(dú)立董事的作用

　　公司治理結(jié)構(gòu)的提出既然是旨在加強(qiáng)董事會(huì)的職權(quán)，限制經(jīng)營(yíng)管理者的權(quán)力，那么在董事會(huì)和股東會(huì)之間如何分配權(quán)力，董事會(huì)究竟應(yīng)擁有什么范圍的權(quán)力，就是一個(gè)必須解決的問(wèn)題。從現(xiàn)代各國(guó)公司法和公司制度的發(fā)展來(lái)看，適應(yīng)“董事中心主義”的潮流，基本上強(qiáng)調(diào)股東會(huì)只能行使法律明確規(guī)定的權(quán)力，而由董事會(huì)行使股東會(huì)權(quán)力范圍之外的所有其他權(quán)力，對(duì)法律沒(méi)有明確規(guī)定的權(quán)力，則由董事會(huì)行使。董事會(huì)的權(quán)力一經(jīng)法律規(guī)定或公司章程確認(rèn)，它就是一種獨(dú)立的、排他的權(quán)力，股東會(huì)無(wú)權(quán)予以剝奪、限制或變更。

　　美國(guó)1994年的《示范公司法》（Model Business CorporationAct）規(guī)定，所有的公司權(quán)力均須由董事會(huì)行使或由董事會(huì)授權(quán)行使，公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)也必須在董事會(huì)的指導(dǎo)下經(jīng)營(yíng)管理，但上述權(quán)力須受公司設(shè)立章程中明示限制的約束或股東協(xié)議的約束（第8.01條）。該項(xiàng)概括性規(guī)定中所述的“所有的公司權(quán)力”是指除州公司法、公司章程中明訂了屬于股東會(huì)的權(quán)力以外的其他權(quán)力。美國(guó)法學(xué)研究所起草的《公司治理結(jié)構(gòu)的原則》中，將公眾公司董事會(huì)的職權(quán)列舉為：①挑選、評(píng)價(jià)、更換高級(jí)管理人員，決定其薪酬；②監(jiān)督公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；必要時(shí)可以授權(quán)其下屬委員會(huì)履行其職權(quán)；③審查、批準(zhǔn)公司的財(cái)務(wù)目標(biāo)、公司重大計(jì)劃和行動(dòng)方案，公司編制財(cái)務(wù)報(bào)表所使用的審計(jì)、會(huì)計(jì)準(zhǔn)則和慣例，并在必要時(shí)予以修正；④審查、批準(zhǔn)或擬定、確定公司計(jì)劃、重大交易和行動(dòng)；⑤為公司高級(jí)管理人員提供建議和咨詢，指導(dǎo)、審查各委員會(huì)、高級(jí)管理人員的工作；⑥向股東匯報(bào)工作；⑦管理公司業(yè)務(wù)；⑧履行法律規(guī)定或指定的其他職能，對(duì)無(wú)須股東會(huì)批準(zhǔn)的事項(xiàng)采取行動(dòng)。在英國(guó)公司法中，盡管沒(méi)有從正面列舉董事會(huì)的權(quán)力，但1985頒布的《示范公司章程》明確規(guī)定：“公司的業(yè)務(wù)應(yīng)由董事會(huì)管理，董事會(huì)可以行使所有公司權(quán)力，但必須遵守公司法、章程大綱、章程規(guī)則和股東會(huì)特別決議的規(guī)定，章程大綱、章程細(xì)則的修改以及股東會(huì)特別決議不得使董事會(huì)先前的行為無(wú)效。”

　　此外，為了確保董事會(huì)的權(quán)力，英美公司法或示范章程一般不列舉經(jīng)營(yíng)管理者的職權(quán)，以免其職權(quán)法定化以后對(duì)抗董事會(huì)的權(quán)力；經(jīng)營(yíng)管理者應(yīng)具有哪些權(quán)力，本質(zhì)上應(yīng)由董事會(huì)按“公司意思自治”原則決定，法律不便加以干預(yù)。

　　公司治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵措施是在傳統(tǒng)的內(nèi)部董事架構(gòu)內(nèi)引入了獨(dú)立董事制度。盡管獨(dú)立董事制度是在二十世紀(jì)八十年代才被廣泛推行，但實(shí)際上，早在1940年的美國(guó)《投資公司法》中，就規(guī)定至少需40％的董事由獨(dú)立人士擔(dān)任。1977年經(jīng)SEC批準(zhǔn)， 紐約證交所要求每家上市的本國(guó)公司在限期內(nèi)設(shè)立一個(gè)專(zhuān)門(mén)由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)，獨(dú)立于管理層，獨(dú)立進(jìn)行判斷。美國(guó)律師協(xié)會(huì)出版的反映公司法執(zhí)業(yè)律師觀點(diǎn)的《公司董事指引》一書(shū)指出：“董事會(huì)不僅要獨(dú)立判斷，而且要讓股東和公司其他人員知悉他們?cè)讵?dú)立判斷，”為此，“公眾公司董事會(huì)的大多數(shù)成員至少要獨(dú)立于經(jīng)營(yíng)管理層?！?/p>

　　如何判斷獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”？美國(guó)律師公會(huì)的界定是：只有董事不參與經(jīng)營(yíng)管理，與公司或經(jīng)營(yíng)管理者沒(méi)有任何重要的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)聯(lián)系，才可以被認(rèn)為是獨(dú)立的，以下情形不符合“獨(dú)立性”：①與高級(jí)管理人員存在密切的家庭關(guān)系或類(lèi)似關(guān)系；②與公司具有重大意義的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)聯(lián)系；③與公司存在持續(xù)的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)聯(lián)系，以致經(jīng)常與高級(jí)管理人員進(jìn)行交涉，如公司與投資銀行或公司律師之間的關(guān)系。為了確保獨(dú)立董事“獨(dú)立”履行職能，論者主張董事會(huì)提名委員會(huì)多數(shù)由獨(dú)立董事組成，從而可以改變傳統(tǒng)上由行政總裁挑選董事會(huì)候選人的情況；薪酬委員會(huì)由全部獨(dú)立董事組成，以履行批準(zhǔn)管理者的薪酬之職；審計(jì)委員會(huì)由全部獨(dú)立董事組成，以履行選擇、決定公司審計(jì)師之職，并獨(dú)立與審計(jì)師商討有關(guān)會(huì)計(jì)和內(nèi)部控制事宜。

　　獨(dú)立董事在實(shí)際運(yùn)作中的正面效應(yīng)表現(xiàn)為：由于獨(dú)立董事不像內(nèi)部董事那樣直接受制于公司的行政總裁，在履行職能時(shí)較少瞻前顧后，患得患失；獨(dú)立董事制度由于強(qiáng)化群體思維（groupthink），在高級(jí)管理人員無(wú)法操縱該群體時(shí)，有助于群體作出最好的決定，而群體的決定一般總是優(yōu)于個(gè)人或少數(shù)人的決定。實(shí)證研究進(jìn)一步表明：在解除不稱(chēng)職的行政總裁、將工作業(yè)績(jī)表現(xiàn)與薪酬掛鉤、減少薪酬、限制利潤(rùn)率偏低的收購(gòu)、為收購(gòu)謀取好價(jià)錢(qián)、防止高層管理人員收購(gòu)公司等方面，獨(dú)立董事發(fā)揮了積極的作用。

　　但是，獨(dú)立董事的引入是不是真正改進(jìn)了公司的管理，認(rèn)識(shí)并不一致。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：董事越獨(dú)立，他就越缺乏動(dòng)力來(lái)努力工作，他越有動(dòng)力努力工作，他就越不獨(dú)立。在其所得酬金與可能承擔(dān)的潛在責(zé)任不成比例的情況下，他會(huì)盡量選擇避免風(fēng)險(xiǎn)，如不在董事會(huì)決議上簽字。此外，獨(dú)立不等于公正，不論其獨(dú)立與否，董事們總是同舟共濟(jì)、連帶負(fù)責(zé)的。

　　董事的謹(jǐn)慎行事義務(wù)和忠誠(chéng)義務(wù)

　　公司治理結(jié)構(gòu)的核心是董事會(huì)的職能配置和權(quán)力行使，而董事會(huì)作為一個(gè)法人機(jī)關(guān)需要通過(guò)自然人董事來(lái)履行職責(zé)。因此，董事和公司的關(guān)系以及董事應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)履行職責(zé)，就成為公司制度中的一個(gè)重要問(wèn)題。英美法學(xué)家通常以“信義義務(wù)”（Fiduciary duty）理論來(lái)為董事義務(wù)尋找法理依據(jù)?！靶帕x”概念是衡平法院在裁決關(guān)于“信任”（Confidence）事務(wù)的案件中，為維護(hù)授信人的利益而發(fā)展起來(lái)的，最初在信托法中使用，后來(lái)擴(kuò)展到其他法域。董事對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)，是指董事應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行事，忠實(shí)于公司的利益，不得與公司利益發(fā)生沖突，不得為自己牟取不當(dāng)利益，同時(shí)，董事在履行職責(zé)時(shí)，應(yīng)維護(hù)股東的利益，并承擔(dān)相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任。

　　建立在信義理論基礎(chǔ)之上的董事義務(wù)，主要體現(xiàn)在兩方面：

　　1.謹(jǐn)慎行事義務(wù)。也稱(chēng)注意義務(wù)，其基本含義是：董事在履行職責(zé)時(shí)應(yīng)合理地注意、審慎地判斷、自主地決策，不得有疏忽、過(guò)失、懈怠。如何確定謹(jǐn)慎行事的標(biāo)準(zhǔn)，有兩種作法，一種是按“普通人”的標(biāo)準(zhǔn)衡量，一種是按“普通董事”的標(biāo)準(zhǔn)衡量。美國(guó)《示范公司法》規(guī)定，董事應(yīng)以一個(gè)在相似環(huán)境下處于相同位置的普通的謹(jǐn)慎的人的行為為標(biāo)準(zhǔn)行事。但英美法院的判例往往將標(biāo)準(zhǔn)界定為：董事必須具有一般的知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)，并據(jù)此履行職責(zé)和采取行動(dòng)，因此這就從“普通人”的標(biāo)準(zhǔn)提升到了“普通董事”的標(biāo)準(zhǔn)。但董事的謹(jǐn)慎行事義務(wù)并不意味著他在任何情況下都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。如董事沒(méi)有參加會(huì)議，或在會(huì)議上反對(duì)某項(xiàng)不當(dāng)決議，或在做出決議前被高層管理人員的報(bào)告所欺騙，或另一分管執(zhí)行董事出現(xiàn)了不當(dāng)行為，則不能判定該董事存在疏忽而承擔(dān)責(zé)任。但如果董事不經(jīng)審閱就批準(zhǔn)財(cái)務(wù)報(bào)告，或者對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理中存在的明顯不當(dāng)行為采取放任態(tài)度，那么他不能以不存在疏忽或不知情為由主張免除責(zé)任。當(dāng)然，不是每一名董事都應(yīng)成為公司經(jīng)營(yíng)管理的全職督導(dǎo)，他毋須仔細(xì)檢查公司日常事務(wù)，他不是要對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理中的所有過(guò)失無(wú)條件承擔(dān)責(zé)任。

　　2.忠誠(chéng)義務(wù)。是指董事在履行職責(zé)時(shí)應(yīng)以公司最佳利益為重而誠(chéng)實(shí)地行事，不得將自己或第三者的利益放在公司利益之上，自己的行為不能與自己對(duì)公司所承擔(dān)的職責(zé)和義務(wù)相沖突。對(duì)盡到忠誠(chéng)義務(wù)的判斷，主要從以下幾方面進(jìn)行：①董事應(yīng)當(dāng)親自行使“酌情權(quán)”，即自己親自對(duì)發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生的事情進(jìn)行了解、斟酌、思考、判斷和決策，而不能擅自將董事的權(quán)力下放給高級(jí)管理者或其他人員。在美國(guó)的一個(gè)判例（Sherman & Ellis Inc V Indiana Mutual Casualty Co）中，一家公司將董事會(huì)的大部分職責(zé)委托另一家管理公司在20年內(nèi)行使，董事會(huì)只留下一些不重要的事務(wù)性工作，法院判決是無(wú)效合同。此外，法律和判例均不認(rèn)同傀儡董事和影子董事的存在，一個(gè)董事如允許自己成為他人的傀儡，按他人的指令行事，由于他是占據(jù)董事位置的“事實(shí)董事”，仍然應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。②董事應(yīng)以公司的最佳利益為重，即董事履行職責(zé)時(shí)的行為、決策應(yīng)以對(duì)公司最有利為基點(diǎn)。凡是為了個(gè)人、親屬或第三者的利益使公司的利益受到損害或受到不公平對(duì)等，即使公司獲得了部分利益，該董事的行為也不符合忠誠(chéng)義務(wù)的要求。③董事不得從事不符合法律、公司章程規(guī)定的自我交易，禁止董事從公司獲得貸款或財(cái)務(wù)資助，嚴(yán)禁利用董事職位或職權(quán)謀取私利，如收受賄賂，轉(zhuǎn)讓職位，挪用、盜用或?yàn)E用公司財(cái)產(chǎn)，泄露公司機(jī)密，董事不得從事動(dòng)機(jī)不純的公司行為等。

　　此外，公司法的最新發(fā)展表明，董事還應(yīng)承擔(dān)對(duì)經(jīng)理階層的監(jiān)督義務(wù)和對(duì)股東及社會(huì)的義務(wù)。

　　我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的制度性缺陷

　　我國(guó)公司的治理結(jié)構(gòu)是依據(jù)公司法的規(guī)定創(chuàng)設(shè)的。以股份公司為例，根據(jù)公司法的規(guī)定，股份公司設(shè)立股東大會(huì)，為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)；設(shè)立董事會(huì)，對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)；設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)聘任或者解聘，對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)；設(shè)立監(jiān)事會(huì)，負(fù)責(zé)檢查公司財(cái)務(wù)，監(jiān)督董事、經(jīng)理的行為等。立法的初衷是建立股東大會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理層層負(fù)責(zé)、各司其職，監(jiān)事會(huì)履行監(jiān)控職責(zé)的組織模式。但是，這種設(shè)計(jì)最本質(zhì)的缺陷是忽視了應(yīng)建立以董事會(huì)為中心的公司治理結(jié)構(gòu)，在立法時(shí)又沒(méi)有充分研究和吸收大陸法系和英美法系公司治理結(jié)構(gòu)的新近發(fā)展和經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，因此形成了我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的制度性缺陷。

　　在股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)這三個(gè)機(jī)構(gòu)的關(guān)系上，究竟應(yīng)是層層隸屬，還是應(yīng)彼此制約？這是設(shè)計(jì)公司治理結(jié)構(gòu)的一個(gè)基礎(chǔ)性問(wèn)題。如前所述，這一問(wèn)題在國(guó)外公司法中已基本解決，董事會(huì)處于經(jīng)營(yíng)管理的中心地位，不能簡(jiǎn)單認(rèn)定三機(jī)關(guān)是一種從屬關(guān)系。但我國(guó)的情況有所不同。公司法將股東大會(huì)規(guī)定為權(quán)力機(jī)構(gòu)，并選舉和更換董事，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)從屬于股東大會(huì)，對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)。這一立法模式本身無(wú)可厚非，但該種立法模式的成功必須建立在股東大會(huì)名符其實(shí)以及股東大會(huì)和董事會(huì)職權(quán)正確劃定的基礎(chǔ)之上。但事實(shí)上，公司法并沒(méi)有創(chuàng)設(shè)出一種嶄新的機(jī)制確保我國(guó)的股東大會(huì)可以避免“流于形式”的世界性趨勢(shì)，而對(duì)股東大會(huì)和董事會(huì)的職權(quán)劃分所存在的問(wèn)題也是顯而易見(jiàn)的：或者是互相重疊（如股東大會(huì)“決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃”，而董事會(huì)“決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案”）；或者剝奪了董事會(huì)的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)（如股東大會(huì)審議批準(zhǔn)董事會(huì)的報(bào)告，年度財(cái)務(wù)預(yù)決算方案）；或者是限制了董事會(huì)的職權(quán)范圍（采取列舉方式規(guī)定了10項(xiàng)職權(quán)，如果董事會(huì)行使除此之外的職權(quán)則缺少法律依據(jù)）。再?gòu)膶?duì)監(jiān)事會(huì)的規(guī)定來(lái)看，由于沒(méi)有像德國(guó)那樣賦予監(jiān)事會(huì)對(duì)董事的任免權(quán)，沒(méi)有創(chuàng)設(shè)監(jiān)事會(huì)履行職責(zé)的程序性保障制度，也缺少監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)行為的有效制約措施，因此監(jiān)事會(huì)的設(shè)置從制度上就形成了一種“擺設(shè)”。

　　造成董事會(huì)經(jīng)營(yíng)管理權(quán)縮小的另一個(gè)重要原因是經(jīng)理階層職權(quán)的膨脹，而膨脹的原因源于“法定化”。公司法第119 條規(guī)定股份公司應(yīng)設(shè)經(jīng)理，并列舉了經(jīng)理的8項(xiàng)職權(quán)， 這種立法例在國(guó)際公司立法中是極為少見(jiàn)的，因?yàn)榻?jīng)理在公司治理結(jié)構(gòu)中屬于經(jīng)營(yíng)管理人員，他應(yīng)履行什么樣的職責(zé)取決于董事會(huì)的授權(quán)，而不應(yīng)由法律加以規(guī)定。從法理上說(shuō)，只有董事會(huì)才是公司經(jīng)營(yíng)管理的主體，并由其行使經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，對(duì)內(nèi)管理業(yè)務(wù)，對(duì)外代表公司，經(jīng)理作為董事會(huì)聘任的管理者，只能在董事會(huì)的授權(quán)范圍內(nèi)履行日常事務(wù)的管理或操作工作。經(jīng)理職權(quán)法定化引出的后果表現(xiàn)在，由于經(jīng)理的職權(quán)董事會(huì)不能行使，不可避免地造成董事會(huì)職權(quán)空心化，從而造成經(jīng)理階層在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理中享有比董事會(huì)更具體、更廣泛的權(quán)力。此外，經(jīng)理階層職權(quán)膨脹的結(jié)果，在事實(shí)上已使我國(guó)出現(xiàn)了美國(guó)曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)的高級(jí)管理人員決定董事任免資格的情況。因此，如果不對(duì)經(jīng)理職權(quán)作出法律上的改革調(diào)整，經(jīng)理階層凌駕于董事會(huì)之上甚至決定董事命運(yùn)的狀況將普遍化。

　　法定代表人由董事長(zhǎng)1人擔(dān)任， 董事長(zhǎng)可以兼任公司經(jīng)理的法律制度，使得董事會(huì)的權(quán)力、公司經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)力集于法定代表人一身，這種制度為個(gè)人獨(dú)斷專(zhuān)行、侵占公司資產(chǎn)和利益、損害股東權(quán)益洞開(kāi)了方便之門(mén)。從單獨(dú)的層面來(lái)看，如上所述，我國(guó)董事會(huì)的權(quán)力并不大，但通過(guò)董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理這一特殊職位的設(shè)置，董事長(zhǎng)將董事會(huì)的權(quán)力和經(jīng)理層的權(quán)力集于一身，從而形成了一種非常強(qiáng)大的權(quán)力，特別是公司法第120條還規(guī)定：公司董事會(huì)可以授權(quán)董事長(zhǎng)行使董事會(huì)的部分職權(quán)，這等于說(shuō)董事長(zhǎng)在一定情況下就是董事會(huì)。在股份公司的治理結(jié)構(gòu)中，董事長(zhǎng)仍然擁有傳統(tǒng)國(guó)有企業(yè)的廠長(zhǎng)或總經(jīng)理那樣的大權(quán)實(shí)在是不可思議，而這種集權(quán)于一身的現(xiàn)象在國(guó)外公司制度中也不具有普遍性。在我國(guó)，由于大多數(shù)股份公司均是由國(guó)有企業(yè)改制而來(lái)，國(guó)有企業(yè)是絕對(duì)控股的大股東，因此股份公司的董事會(huì)成員大多由國(guó)有企業(yè)委派，董事長(zhǎng)集權(quán)現(xiàn)象，既是一種個(gè)人專(zhuān)權(quán)，也是一種大股東專(zhuān)權(quán)，一旦董事會(huì)其他成員的任免權(quán)、升遷權(quán)均控制在董事長(zhǎng)或大股東手中時(shí)，董事會(huì)成員在事實(shí)上將成為傀儡，他們?cè)趺茨苈男兄?jǐn)慎行事和忠誠(chéng)等義務(wù)呢？加之我國(guó)監(jiān)事會(huì)的制度設(shè)計(jì)缺陷使其在實(shí)踐中已演化成現(xiàn)代企業(yè)制度中的一種高級(jí)“點(diǎn)綴”，監(jiān)事們不但不能有效發(fā)揮監(jiān)督作用，反而唯董事長(zhǎng)的“馬首”是瞻，并無(wú)可奈何地去履行召開(kāi)監(jiān)事會(huì)會(huì)議等例行公事。大量公司違規(guī)違法案表明，絕大多數(shù)案件均是由于法定代表人專(zhuān)權(quán)，而又缺少有效的內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制所造成的。因此，按照國(guó)際慣例重新設(shè)計(jì)公司的法定代表人制度，合理配置董事長(zhǎng)、董事、總經(jīng)理的職權(quán)，是構(gòu)造公司治理結(jié)構(gòu)中不應(yīng)忽視的一個(gè)重要問(wèn)題。

　　公司法雖然規(guī)定了股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，并列舉了11項(xiàng)職責(zé)，但實(shí)踐中出現(xiàn)的情況是，股東大會(huì)往往具有象征意義和形式意義，實(shí)際權(quán)力操縱在董事長(zhǎng)控制的董事會(huì)和經(jīng)營(yíng)管理者手中，股東大會(huì)不過(guò)是一架為了符合法定程序而運(yùn)轉(zhuǎn)的表決機(jī)器而已。這種情況表明，股東大會(huì)作為公司的“權(quán)力機(jī)構(gòu)”其權(quán)力是十分有限而脆弱的。盡管我們竭力想落實(shí)和強(qiáng)化股東大會(huì)的權(quán)力，但是有關(guān)的措施并未達(dá)到預(yù)期的效果。在我看來(lái)，實(shí)際上這仍然是制度缺陷所帶來(lái)的后果。首先，如前所述，公司治理結(jié)構(gòu)已經(jīng)從股東中心主義發(fā)展到了董事中心主義，這是一種世界性的潮流，這個(gè)潮流背后有其深刻的社會(huì)經(jīng)濟(jì)因素，這是無(wú)法抗拒和阻擋的，在此情況下，我們的制度設(shè)計(jì)一定要將股東大會(huì)確立為絕對(duì)高于董事會(huì)的“權(quán)力機(jī)構(gòu)”，在實(shí)踐中肯定無(wú)法達(dá)到立法者所預(yù)期的效果。其次，法律上對(duì)股東大會(huì)具體職權(quán)的設(shè)置，有一些內(nèi)容顯然是剝奪或限制了董事會(huì)的職權(quán)，而對(duì)董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定，又采取了封閉式的列舉性方式，這就使得董事會(huì)在履行職責(zé)時(shí)，為了經(jīng)營(yíng)管理的需要，想方設(shè)法擴(kuò)大和強(qiáng)化自己的權(quán)力，從而造成股東大會(huì)的法定職權(quán)“虛擬化”。第三，在公司治理結(jié)構(gòu)中對(duì)各個(gè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行權(quán)力配置的最好標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是看哪種配置更符合公司和股東的最佳利益。既然公司的經(jīng)營(yíng)管理是交給董事會(huì)負(fù)責(zé)，那么董事會(huì)應(yīng)有哪些職權(quán)以及如何履行這些職權(quán)將關(guān)系到公司和股東的切身權(quán)益，如果我們從法律上剝奪或限制這些職權(quán)，實(shí)際上無(wú)異于剝奪或限制股東可能得到的利益或機(jī)會(huì)。

　　我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的完善與創(chuàng)新

　　我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)存在的問(wèn)題，既源于傳統(tǒng)體制下國(guó)有企業(yè)內(nèi)部管理模式（如廠長(zhǎng)負(fù)責(zé)制）的影響，也是因?yàn)楣痉▽?shí)施后社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的不斷演化使得既有的立法模式無(wú)法適應(yīng)新的形勢(shì)。在各國(guó)均在積極探索、研究適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的公司治理結(jié)構(gòu)時(shí)，我們絕不能抱殘守舊，或者去為公司法不合理的規(guī)定進(jìn)行辯解，以“證明”立法者不存在錯(cuò)誤，須知，法律永遠(yuǎn)落后于經(jīng)濟(jì)，如果不作出及時(shí)的修改，過(guò)時(shí)的法律就會(huì)變成經(jīng)濟(jì)發(fā)展的阻力。因此，我國(guó)的公司治理結(jié)構(gòu)需要進(jìn)行立法上、制度上的完善、變革或創(chuàng)新，我認(rèn)為至少可以從以下8方面入手：

　　1.建立以董事會(huì)為中心的公司治理結(jié)構(gòu)，擴(kuò)大董事會(huì)的職權(quán)范圍。由于只有董事會(huì)才能負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)和決策，從本質(zhì)上決定公司的經(jīng)營(yíng)狀況，因此公司治理結(jié)構(gòu)必須以董事會(huì)為中心而構(gòu)建。為此，需要采取四方面的改革措施：其一，縮減股東大會(huì)的職權(quán)，將其限定在任免部分董事，審批董監(jiān)事報(bào)酬，審議利潤(rùn)分配方案、增資減資、合并分立終止、修改章程等方面，而將有關(guān)經(jīng)營(yíng)管理方面的權(quán)力移交董事會(huì)行使；其二，對(duì)股東大會(huì)和董事會(huì)之間的權(quán)力配置原則作出明確的法律界定，即股東大會(huì)只能行使公司法明確規(guī)定的股東大會(huì)職權(quán)，除此之外的其他職權(quán)，除非公司章程另有規(guī)定，概由董事會(huì)行使；其三，公司法不再對(duì)董事會(huì)的職權(quán)作出列舉式規(guī)定，而改由公司章程規(guī)定；其四，取消公司法對(duì)經(jīng)理設(shè)置的職權(quán)條款，而授權(quán)董事會(huì)根據(jù)公司章程的規(guī)定予以處置。

　　2.建立多元化法定代表人制度，禁止董事長(zhǎng)總經(jīng)理由1人擔(dān)任。 根據(jù)國(guó)外的作法，公司可以設(shè)董事局主席或董事長(zhǎng)，但他不一定是法定代表人，或不一定是惟一的法定代表人，公司章程可以授權(quán)執(zhí)行董事在不同的業(yè)務(wù)領(lǐng)域作為公司的法人代表。公司法將董事長(zhǎng)規(guī)定為惟一的法人代表，就排除了其他執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事的代表權(quán)，這樣一方面限制了其他執(zhí)行董事的權(quán)力，不利于及時(shí)作出經(jīng)營(yíng)決策，另一方面又為董事長(zhǎng)高度專(zhuān)權(quán)并凌駕于董事會(huì)之上提供了條件，在董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理的情況下更使這種集權(quán)得到了頂峰。因此，法律應(yīng)將公司的法定代表人授權(quán)公司章程規(guī)定，法定代表人可以是董事長(zhǎng)，也可以是其他執(zhí)行董事，既可以由1人專(zhuān)任，也可以由2—3人在不同的業(yè)務(wù)領(lǐng)域分別擔(dān)任， 董事長(zhǎng)在作為法定代表人的情況下不得同時(shí)擔(dān)任公司經(jīng)理。

　　3.從法律上引進(jìn)和確認(rèn)獨(dú)立董事制度，并允許董事會(huì)設(shè)立專(zhuān)門(mén)委員會(huì)。我國(guó)公司董事會(huì)之所以不能真正履行董事會(huì)的職責(zé)，或者在履行職責(zé)時(shí)忽視公司利益、損害股東利益，其中一個(gè)重要原因在于董事會(huì)的構(gòu)成單一，其成員基本上來(lái)自控股股東，在董事會(huì)的議事和決策過(guò)程中很少聽(tīng)到不同的聲音，很多董事習(xí)慣聽(tīng)命于由控股股東委派的董事長(zhǎng)的旨意，對(duì)需表決的議題不進(jìn)行認(rèn)真的甑別、思考和權(quán)衡，也不判斷在文件上簽字可能導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)。針對(duì)這一問(wèn)題的醫(yī)治良方只能是引進(jìn)獨(dú)立董事制度，大比例引進(jìn)外部董事進(jìn)入董事會(huì)。法律上應(yīng)允許有關(guān)的管理公司、咨詢公司、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、投資銀行、保險(xiǎn)公司、基金公司等向上市公司委派階段性的全職董事或兼職董事，以改變目前公司董事會(huì)基本由內(nèi)部董事組成的現(xiàn)狀。此外，可以仿照美國(guó)模式，允許董事會(huì)設(shè)立專(zhuān)門(mén)委員會(huì)，如設(shè)立財(cái)務(wù)委員會(huì)、工薪委員會(huì)、提名委員會(huì)等，并主要由獨(dú)立董事組成。

　　4.進(jìn)一步明確董事的義務(wù)。公司法中雖然也規(guī)定了董事的義務(wù)，如要求董事“應(yīng)當(dāng)遵守公司章程、忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利”（第123條）， 但這種規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)、寬泛，缺少量化標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中很難據(jù)此判斷董事的某一項(xiàng)具體行為是否違背此規(guī)定。我認(rèn)為，我們應(yīng)該全面引入英美公司法中的謹(jǐn)慎行事義務(wù)和忠誠(chéng)義務(wù)。在謹(jǐn)慎行事義務(wù)方面，應(yīng)主要為董事設(shè)定“謹(jǐn)慎行事”的標(biāo)準(zhǔn)，即他應(yīng)以一個(gè)普通董事所應(yīng)具備的專(zhuān)業(yè)知識(shí)、管理經(jīng)驗(yàn)、合理判斷參與公司的經(jīng)營(yíng)管理和決策，不得因故意、疏忽、懈怠等原因而給公司造成損失或損害。在忠誠(chéng)義務(wù)方面，應(yīng)要求董事以公司的最佳利益為履行職責(zé)的出發(fā)點(diǎn)，親自履行董事職責(zé)，除非法律、公司章程另有規(guī)定，不得從事任何與公司利益發(fā)生沖突的業(yè)務(wù)或活動(dòng)，不得以任何個(gè)人目的侵犯或利用屬于公司的財(cái)產(chǎn)、信息或機(jī)會(huì)。此外，公司董事也應(yīng)承擔(dān)對(duì)經(jīng)理階層的監(jiān)督和對(duì)社會(huì)的責(zé)任。

　　5.擴(kuò)充監(jiān)事會(huì)的權(quán)力，建立名符其實(shí)的監(jiān)事會(huì)制度。我國(guó)仿照大陸法系建立的監(jiān)事會(huì)機(jī)構(gòu)在制度設(shè)計(jì)上就變了樣。比如，在德國(guó)法中，監(jiān)事會(huì)有權(quán)聘任和解聘董事，有權(quán)監(jiān)督董事會(huì)的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)，有權(quán)審查董事會(huì)制作的年度財(cái)務(wù)報(bào)表、資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、財(cái)務(wù)報(bào)表附注、財(cái)務(wù)狀況表，并批準(zhǔn)董事會(huì)的年度報(bào)告，即實(shí)際上監(jiān)事會(huì)行使了傳統(tǒng)股東會(huì)的職權(quán)。我國(guó)公司法第126條主要是從消極方面賦予監(jiān)事會(huì)對(duì)董事、 經(jīng)理違法違章行為和損害公司利益行為的監(jiān)督權(quán)，而缺少?gòu)姆e極方面的職權(quán)賦予，造成監(jiān)事會(huì)實(shí)際上形同虛設(shè)，我認(rèn)為擴(kuò)充監(jiān)事會(huì)的權(quán)力可從以下幾方面著手：將部分董事的提名權(quán)交給監(jiān)事會(huì)；由監(jiān)事會(huì)主席主持召開(kāi)股東大會(huì)；由監(jiān)事會(huì)決定會(huì)計(jì)師事務(wù)所的聘任或解聘；財(cái)務(wù)報(bào)告由董事會(huì)編制后交監(jiān)事會(huì)審核并由監(jiān)事會(huì)提交股東大會(huì)審議；監(jiān)事會(huì)代表公司起訴違法董事和高級(jí)管理人員。

　　6.限制控股股東的權(quán)力。我國(guó)上市公司往往是作為主要發(fā)起人的國(guó)有企業(yè)持有絕對(duì)控股的不上市股份，這就造成了控股股東在上市公司中擁有巨大的權(quán)力，董監(jiān)事的委派及報(bào)酬、董事長(zhǎng)總經(jīng)理的任免、公司章程的制訂與修改、股利分配、增資減資、收購(gòu)兼并等，均是由控股股東一手操辦和決定。為此，法律上有必要對(duì)控股股東的權(quán)力加以限制（或授權(quán)公司章程加以限制）。比如，可以規(guī)定：控股股東不能全部占據(jù)董事、監(jiān)事職位，應(yīng)留出一定的比例給其他發(fā)起人、公眾股股東或獨(dú)立人士；限制控股股東的投票權(quán)；董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、監(jiān)事會(huì)主席的職位不能均由控股股東出任；上市公司子公司的負(fù)責(zé)人不能全部從控股股東委派；控股股東不得在章程和股東會(huì)決議中寫(xiě)入擴(kuò)大其權(quán)益而縮小其他股東權(quán)益的內(nèi)容。

　　7.建立代表訴訟制度。代表訴訟（representative Suits）源于英美衡平法，經(jīng)過(guò)一百多年的發(fā)展，已被世界各國(guó)的商法、公司法廣泛采用。根據(jù)這一制度，當(dāng)有權(quán)代表公司的機(jī)關(guān)或個(gè)人怠于通過(guò)訴訟追究給公司利益造成損害的董事、監(jiān)事或其他高級(jí)管理人員的責(zé)任以維護(hù)公司利益時(shí)，符合法定條件的股東可以代表公司提起訴訟。代表訴訟制度是加強(qiáng)股東對(duì)經(jīng)營(yíng)管理者的監(jiān)督，促使其勤勉盡責(zé)，防止權(quán)利濫用，防止管理層“官官相護(hù)”的有效法律機(jī)制。

　　8.建立幫助投資者實(shí)現(xiàn)訴權(quán)的訴訟支持制度。我國(guó)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)和有關(guān)行政部門(mén)每年都查處大批違反公司法、證券法及相關(guān)法規(guī)的案例，但由于這種查處主要限于行政處罰，并沒(méi)有使受到損害的股東權(quán)益或公司利益得到補(bǔ)償，甚至向公司所處罰款實(shí)際上分?jǐn)偭斯蓶|的利益。另一方面，由于公眾股東持股額小，地域分散，取證困難，對(duì)公司董事、高級(jí)管理人員的違法活動(dòng)無(wú)法獲得充分的信息資料，因此即使他們想向公司董事、高級(jí)管理人員進(jìn)行民事索償，在客觀上也困難重重。如果我們仿照歐美建立“訴訟支持”制度，這一問(wèn)題便不難解決。訴訟支持，英文為amicus Curiae，有的譯為“法院之友”， 是指行政機(jī)構(gòu)在行政程序或訴訟程序中所采用的證據(jù)，經(jīng)法院許可后可以提供給私人訴訟的當(dāng)事人，以對(duì)私人的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行證據(jù)支持。近年來(lái)美國(guó)SEC 在由共同基金股東以代表訴訟形式提起的損害賠償訴訟中， 就頻繁利用amicusCuriae制度來(lái)支持起訴人的訴訟請(qǐng)求。我國(guó)立法和司法制度一旦引入這一機(jī)制，證券監(jiān)管部門(mén)在實(shí)施行政稽查和行政處罰過(guò)程中所獲取的大量證據(jù)，就可以合法地提供給法院和當(dāng)事人，從而使投資者不再因取證困難而放棄訴權(quán)。