[摘要]上市公司財務(wù)報告粉飾日益成為證券市場各方面關(guān)注的熱點問題，鑒于界定有關(guān)各方法律責(zé)任對治理這一問題的重要性，本文擬分別公司及管理當(dāng)局，會計師事務(wù)所及注冊會計師，以及其他法律主體，剖析應(yīng)如何認(rèn)定其法律責(zé)任以及應(yīng)由何者來認(rèn)定，并分析了行政責(zé)任、刑事責(zé)任與民事責(zé)任的優(yōu)劣，提出了有關(guān)的政策建議。最后簡要探討了對財務(wù)報告粉飾可能采取的法律制裁措施。

　　[關(guān)鍵詞]財務(wù)報告粉飾　法律責(zé)任　法律

　　上市公司的財務(wù)報告是一種公共產(chǎn)品，使用者為數(shù)眾多，包括政府部門、大量的投資者等。上市公司財務(wù)報告粉飾將可能產(chǎn)生嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)后果，進(jìn)而引發(fā)諸多法律責(zé)任問題。近年來，這一問題呈愈演愈烈之勢。以1998年為例，該年因財務(wù)報告粉飾，投資者先后狀告山東渤海公司和紅光實業(yè)公司；瓊民源公司董事長及財務(wù)主管“開創(chuàng)”上市公司高級管理人員承擔(dān)刑事責(zé)任的“先河”；東方鍋爐公司的前任董事長、總經(jīng)理亦受到刑事制裁。這些案例昭示著研究上市公司財務(wù)報告粉飾的法律責(zé)任問題已經(jīng)非常迫切了。本文擬不揣冒昧，對此作一粗淺的探討。

　　一、上市公司財務(wù)報告粉飾法律責(zé)任的認(rèn)定及認(rèn)定機(jī)構(gòu)

　　上市公司財務(wù)報告粉飾涉及的法律主體除上市公司及管理當(dāng)局外，還可能包括為其審計的會計師事務(wù)所及注冊會計師，為其進(jìn)行資產(chǎn)評估的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)及資產(chǎn)評估師等機(jī)構(gòu)和人員。

　?。ㄒ唬┥鲜泄炯捌涔芾懋?dāng)局法律責(zé)任的認(rèn)定及認(rèn)定機(jī)構(gòu)

　　我國《公司法》、《證券法》等有關(guān)法律明確規(guī)定上市公司及其管理當(dāng)局要對提供虛假財務(wù)報告承擔(dān)法律責(zé)任。然而如何認(rèn)定虛假財務(wù)報告以及由誰來認(rèn)定，卻沒有明確規(guī)定。

　　首先，判斷上市公司的財務(wù)報告虛假的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。對于虛假財務(wù)報告的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在會計專業(yè)人士看來，通常以會計準(zhǔn)則為依據(jù)，即只要符合會計準(zhǔn)則，不管財務(wù)報告所反映的內(nèi)容與事實是否有出入，都不能認(rèn)定為虛假財務(wù)報告；非會計專業(yè)人士對虛假財務(wù)報告的認(rèn)定則比較直觀，即只要財務(wù)報告所反映的內(nèi)容與事實有所出入，就認(rèn)定其是虛假的。顯然，這兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在重大差異，會計專業(yè)人士強(qiáng)調(diào)的是會計的過程，非會計專業(yè)人士強(qiáng)調(diào)的是會計結(jié)果。然而，從各自的角度看又都有道理。這種分歧勢必給司法實踐帶來一定的困難。為此，一方面應(yīng)該加強(qiáng)對會計準(zhǔn)則的宣傳，讓社會各界增加了解；另一方面，在制定會計準(zhǔn)則時，必須廣泛聽取社會各界的意見，盡量縮小會計專業(yè)人士與非專業(yè)人士的認(rèn)識差距，便會計準(zhǔn)則真正具有公認(rèn)性，真正成為“公認(rèn)會計準(zhǔn)則”，只有這樣，依據(jù)會計準(zhǔn)則來認(rèn)定虛假財務(wù)報告才可能被社會各界所接受。

　　第二，如何認(rèn)定虛假財務(wù)報告產(chǎn)生的原因，是故意還是過失，是一般過失還是重大過失，也是追究公司及其管理當(dāng)局法律責(zé)任必須慎重考慮的一個十分棘手的問題。在司法實踐中，公司管理當(dāng)局對故意、一般過失、重大過失三種情況所承擔(dān)的法律責(zé)任是不同的。但有關(guān)法規(guī)沒有對此做出具體規(guī)定。這必然給實際認(rèn)定工作造成困難，由于缺乏明確的法律規(guī)定，在某些情況下，是很難在故意與過失，尤其在一般過失與重大過失之間作出明確區(qū)分的。為便于準(zhǔn)確認(rèn)定法律責(zé)任，必須提供一些具有可操作性的認(rèn)定指南。

　　第三，有關(guān)法規(guī)對虛假財務(wù)報告應(yīng)由誰負(fù)責(zé)判定留有空白。這導(dǎo)致在實際工作中出現(xiàn)了財政部門、證券監(jiān)管部門、審計部門均在各自業(yè)務(wù)范圍內(nèi)對虛假財務(wù)報告進(jìn)行認(rèn)定的混亂現(xiàn)象，這對治理財務(wù)報告粉飾問題是很不利的。在虛假財務(wù)報告的判定機(jī)構(gòu)上，應(yīng)該予以適當(dāng)統(tǒng)一。

　?。ǘ嫀熓聞?wù)所及注冊會計師法律責(zé)任的認(rèn)定及認(rèn)定機(jī)構(gòu)

　　上市公司粉飾財務(wù)報告時，為其出具審計報告的會計師事務(wù)所及注冊會計師應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任呢？按有關(guān)法規(guī)規(guī)定，注冊會計師承擔(dān)法律責(zé)任的前提是出具了虛假審計報告，但是，何為虛假的審計報告？如何認(rèn)定虛假的審計報告？虛假審計報告由誰來進(jìn)行認(rèn)定呢？這些問題都需要進(jìn)一步的澄清。

　　1.虛假審計報告的認(rèn)定

　　首先分析一下會計界是如何認(rèn)定虛假審計報告的。按照《注冊會計師法》第21條的規(guī)定，判斷虛假審計報告的關(guān)鍵在于是否遵循了有關(guān)執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則。該法第35條規(guī)定：中國注冊會計師協(xié)會依法擬訂注冊會計師執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則。中國注冊會計師協(xié)會依據(jù)這一規(guī)定制定了獨立審計準(zhǔn)則?！丢毩徲嫽緶?zhǔn)則》第8和9條以及《審計報告準(zhǔn)則》的有關(guān)規(guī)定表明：會計界對審計報告的真實與虛假是從審計過程的角度來進(jìn)行認(rèn)定的。這一點在《錯誤與舞弊準(zhǔn)則》第7條中體現(xiàn)得最為明顯，它規(guī)定：由于審計測試及被審計單位內(nèi)部控制制度的固有限制，注冊會計師依照獨立審計準(zhǔn)則進(jìn)行審計，并不能保證發(fā)現(xiàn)所有的錯誤與舞弊。由于現(xiàn)代審計本身的特點，以及抽樣審計及制度基礎(chǔ)審計或風(fēng)險導(dǎo)向?qū)徲嫷倪\用，使得注冊會計師即使恪守審計準(zhǔn)則，也不能保證發(fā)現(xiàn)公司所編制財務(wù)報告中的虛假或隱瞞之處，從而可能導(dǎo)致其出具的審計報告與事實不符。從重要性原則來看，即使財務(wù)報告有失實之處，如果不重要，也不影響審計意見。

　　然而在非會計專業(yè)人士眼中，尤其在司法實踐中，對提供虛假證明文件（包括虛假驗資報告、審計報告等）的會計師事務(wù)所或直接責(zé)任人員處罰時，應(yīng)如何認(rèn)定證明文件屬虛假文件，常常引起爭議。這些法律規(guī)定沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，很難斷定其重視的是過程的真實還是結(jié)果的真實。一些法律界人士將其解釋為結(jié)果的真實。例如法律專家劉燕認(rèn)為：“這些條款充分揭示立法者在使用‘虛假報告’等概念時所希望表達(dá)的意思，即‘虛假報告’是指?！畠?nèi)容不真實的報告’。因此，法律上關(guān)于‘’注冊會計師出具虛假驗資報告‘中的’虛假‘一詞，應(yīng)該是指驗資報告的內(nèi)容和結(jié)論與出資人實際的出資情況不相符?！彼菑尿炠Y報告來論述這一命題的，因為審計報告與驗資報告是類似的，其論述應(yīng)同樣適用于審計報告。她還更進(jìn)一步闡明：“在法律界以及公眾看來，如果說只要注冊會計師的工作滿足了審計準(zhǔn)則的。真實性’要求，就不能認(rèn)為其工作的結(jié)果是‘虛假’的，其邏輯是很荒唐的?！?/p>

　　從以上分析中可以看出，分歧的實質(zhì)表現(xiàn)在兩個方面：一是注冊會計師職業(yè)執(zhí)業(yè)狀況與社會公眾對注冊會計師的期望存在較大差距。二是現(xiàn)行的獨立審計準(zhǔn)則尚不是“一般公認(rèn)審計準(zhǔn)則”，缺乏足夠的權(quán)威性。為了注冊會計師行業(yè)的生存和滿足社會公眾的需要，注冊會計師行業(yè)必須采取強(qiáng)有力的措施來逐步縮小期望差距，其關(guān)鍵在于使獨立審計準(zhǔn)則成為“一般公認(rèn)審計準(zhǔn)則”。

　　2.虛假審計報告產(chǎn)生原因的認(rèn)定

　　有關(guān)法規(guī)也末對虛假審計報告產(chǎn)生原因做出詳細(xì)的規(guī)定。我們不妨借助國外的經(jīng)驗來對此進(jìn)行詳細(xì)分析。在國外的司法實踐申產(chǎn)生虛假審計報告的原因可分為三類，即過失、重大過失、欺詐。

　　評價注冊會計師的過失，是以其他合格注冊會計師在相同條件下可做到的謹(jǐn)慎為標(biāo)準(zhǔn)的。當(dāng)過失給他人造成損害時，注冊會計師應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。通常將過失按其程度不同分為普通過失和重大過失，普通過失（ordinary negligence）是指注冊會計師沒有完全遵循專業(yè)準(zhǔn)則的要求；重大過失（gross negligence）則是指注冊會計師沒有按專業(yè)準(zhǔn)則的主要要求執(zhí)行審計。首先，如果上市公司財務(wù)報告中存在重大錯報事項，注冊會計師運用標(biāo)準(zhǔn)審計程序通常應(yīng)予發(fā)現(xiàn)，因工作疏忽未能將重大錯報事項查出來，就很可能在法律訴訟中被解釋為重大過失。其次，注冊會計師對公司財務(wù)報告項目的證實審計是以其內(nèi)部控制結(jié)構(gòu)的研究與評價為基礎(chǔ)的。如果內(nèi)部控制結(jié)構(gòu)不太健全，注冊會計師應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大抽樣范圍，這樣，一般都能揭示出由此產(chǎn)生的錯報，否則，就具有重大過失的性質(zhì)。如果公司的內(nèi)部控制制度本身非常健全，但由于職工串通舞弊，導(dǎo)致內(nèi)部控制制度失效，由于注冊會計師查出這種錯報事項的可能性相對較小，因而法院一般會認(rèn)為注冊會計師對此沒有過失或只具有普通過失。

　　對于注冊會計師而言，欺詐就是為了達(dá)到欺騙他人的目的，明知公司的財務(wù)報告有重大錯報，卻加以虛偽的陳述，例如出具無保留意見審計報告。作案具有不良動機(jī)是欺詐的重要特征，也是欺詐與普通過失和重大過失的主要區(qū)別之一。與欺詐相關(guān)的另一個概念是“推定欺詐”（constructive fraud），是指雖無故意欺詐或坑害他人的動機(jī)，但卻存在極端或異常的過失。推定欺詐和重大過失這兩個概念的界限往往很難劃定，美國許多法院將注冊會計師的重大過失解釋為推定欺詐，特別是近年來有些法院放寬了“欺詐”一詞的范圍，使得推定欺詐和欺詐在法律上成為等效的概念。這樣，具有重大過失的注冊會計師的法律責(zé)任就進(jìn)一步加大了。

　　3.虛假審計報告的認(rèn)定機(jī)構(gòu)

　　在實際工作中，對虛假審計報告的認(rèn)定機(jī)構(gòu)也包括多個部門，這種狀況必然帶來了一些混亂，從而對治理財務(wù)報告粉飾問題造成不利影響，應(yīng)予以適當(dāng)統(tǒng)一。

　?。ㄈ┢渌芍黧w法律責(zé)任的認(rèn)定及認(rèn)定機(jī)構(gòu)

　　上市公司財務(wù)報告粉飾的法律責(zé)任還可能涉及其他法律主體，如資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)及資產(chǎn)評估師等。對他們的法律責(zé)任如何認(rèn)定以及由誰來進(jìn)行認(rèn)定，亦是解決財務(wù)報告粉飾中有關(guān)法律問題的重要方面。

　　對于資產(chǎn)評估人員，根據(jù)《資產(chǎn)評估管理辦法》其承擔(dān)法律責(zé)任的前提是“作弊或者玩忽職守，致使資產(chǎn)評估結(jié)果失實”。其他有關(guān)法規(guī)也作了類似的規(guī)定。然而，何為資產(chǎn)評估結(jié)果失實呢？在原來的資產(chǎn)評估管理體制下，資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)提供的資產(chǎn)評估結(jié)果需要國有資產(chǎn)管理部門加以確認(rèn)，通常不大可能發(fā)生失實的資產(chǎn)評估結(jié)果。但在資產(chǎn)評估管理體制改革后，國有資產(chǎn)管理部門不再確認(rèn)資產(chǎn)評估結(jié)果，僅確認(rèn)資產(chǎn)評估確認(rèn)方法；與此同時，陸續(xù)出現(xiàn)了非國有上市公司收購非國有資產(chǎn)等所進(jìn)行的與國有資產(chǎn)管理部門無關(guān)的資產(chǎn)評估。在這種新的形勢下，就可能發(fā)生失實的資產(chǎn)評估結(jié)果。

　　由于資產(chǎn)評估這項工作本身的特點，決定了即使兩家水平相當(dāng)、非常注重質(zhì)量的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對同一項資產(chǎn)進(jìn)行評估　，也可能得出不同的結(jié)果。換言之，要想認(rèn)定一項資產(chǎn)評估結(jié)果失實，從技術(shù)的角度看非常困難。或許正因如此，實務(wù)中才會出現(xiàn)“公司上市前的資產(chǎn)評估是‘財務(wù)包裝’的一項重要內(nèi)容”，上市公司利用資產(chǎn)評估——進(jìn)行“利潤包裝”的案例也才會屢見不鮮。至于資產(chǎn)評估結(jié)果失實的認(rèn)定機(jī)構(gòu)，有關(guān)法規(guī)也沒有給出明確的規(guī)定。由此，我們認(rèn)為應(yīng)該重新審視有關(guān)法規(guī)，采取某種類似“釜底抽薪”的做法。例如，在公司改組上市時，嚴(yán)禁按照資產(chǎn)評估結(jié)果調(diào)賬。

　　二、上市公司財務(wù)報告粉飾法律責(zé)任的種類

　?。ㄒ唬┈F(xiàn)行規(guī)定描述

　　1.上市公司及管理當(dāng)局承擔(dān)法律責(zé)任的種類

　　現(xiàn)行的許多法規(guī)，包括《刑法》、《公司法》、《證券法》以及《會計法》等都對上市公司及管理當(dāng)局因粉飾財務(wù)報告應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任做出了規(guī)定，這些規(guī)定具有如下特征：

　?。?）相關(guān)法規(guī)的規(guī)定間存在著一定差異。主要表現(xiàn)在以下幾個方面（具體如下表所示）：一是對公司本身要不要進(jìn)行處罰，有的法規(guī)做出了規(guī)定，有的沒有；二是這些法規(guī)對直接負(fù)責(zé)的高級管理人員和其他直接責(zé)任人員應(yīng)給予哪些處罰的規(guī)定不盡相同；三是這些法規(guī)對罰款數(shù)額的規(guī)定不一致。顯然，這種狀況下，在具體對某一公司或某人進(jìn)行處罰時，到底依據(jù)哪一個法規(guī)便成為一個大問題。為此，應(yīng)盡快統(tǒng)一相關(guān)法規(guī)的規(guī)定。（2）有關(guān)法規(guī)對公司管理當(dāng)局因粉飾財務(wù)報告應(yīng)否承擔(dān)民事責(zé)任，或是沒有規(guī)定，或是僅僅作了原則性規(guī)定。例如《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》對此僅作了原則性規(guī)定《證券法》則末作規(guī)定。也許這是要我們援引《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，但《民法通則》第106條也只是規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@一規(guī)定本身亦十分原則。有關(guān)法規(guī)對上市公司及管理當(dāng)局粉飾財務(wù)報告應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的規(guī)定一覽表項目 刑法 公司法 證券法 會計法

　　公司應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 無規(guī)定 無規(guī)定 三十萬以上六十萬元以下的罰款 五千元以上十萬元以下的罰款主管人員和其他直接責(zé)任人員應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 行政責(zé)任 二萬元以上二十萬元以下罰款 一萬元以上十萬元以下的罰款 給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款 三千元以上五萬元以下的罰款；撤職直至開除的行政處分；吊銷會計從業(yè)資格證書

　　刑事責(zé)任 三年以下有期徒刑或者拘役 追究形式責(zé)任 追究形式責(zé)任 追究形式責(zé)任

　　2.會計師事務(wù)所及注冊會計師承擔(dān)法律責(zé)任的種類

　　會計師事務(wù)所及注冊會計師因出具虛假審計報告應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任同樣包括行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任?！缎谭ā贰豆痉ā贰蹲C券法》以及《注冊會計師法》等法規(guī)均對此作了規(guī)定。

　　根據(jù)這些規(guī)定，會計師事務(wù)所因提供虛假審計報告所受到的處罰可能包括：（1）行政責(zé)任，即警告、沒收非法所得、罰款、暫停全部或部分經(jīng)營業(yè)務(wù)、吊銷有關(guān)執(zhí)業(yè)許可證、撤銷事務(wù)所等。（2）民事責(zé)任，即給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　注冊會計師因出具虛假審計報告而可能受到的處罰包括：（1）行政責(zé)任，即警告、沒收非法所得、罰款、暫停執(zhí)行全部或部分業(yè)務(wù)、吊銷有關(guān)執(zhí)業(yè)許可證、吊銷注冊會計師資格證書等。（2）刑事責(zé)任，即處五年以下有期徒刑或者拘役。

　　3.其他法律責(zé)任主體承擔(dān)法律責(zé)任的種類

　　其他法律責(zé)任主體在上市公司財務(wù)報告粉飾問題上應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任也分行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任三類，我們不再加以詳述。

　?。ǘ┬姓?zé)任

　　由以上敘述可見，因財務(wù)報告粉飾問題而受到行政處分是當(dāng)前追究法律責(zé)任的主要形式。并且，行政處分的形式也多種多樣。然而，行政處分真的那么有效嗎？對行政處分作簡單的分析后，我們就會發(fā)現(xiàn)其不少弊端。

　　首先，行政處分的威懾作用不夠。警告處分不疼不癢，因為警告是建立在人們十分珍惜榮譽(yù)的基礎(chǔ)上，但在實際工作中，許多人不以受到警告處分為恥；撤職或開除處分，由于上市公司等通常沒有主管部門，其管理當(dāng)局無所謂來自主管部門的撤職、處分，只可能受到來自證券監(jiān)管部門的處分，對許多人來說，這并不能形成一種威懾力，因為在實際工作中，這種處分往往演變成調(diào)離原工作崗位，或許還有可能得到提升；沒收違法所得的處分是理所當(dāng)然的，但要知道，查到的違法收人在實際違法收人中所占的比重往往不是很高，對一些人來說，也許還是“有利可圖”的；罰款處分時，為數(shù)不多的罰款也不能形成威懾力，因為這點罰款往往早在、或以后會在其他事項中得到補(bǔ)償；吊銷資格證書的處分理應(yīng)具有較高的威力，但在實際中沒有資格證書的可以從前臺走同后臺，工作照樣千，薪酬福利照樣拿。由此看來，行政處分的威力并沒有立法者所想象的那么大。

　　其次從行政處分的時效性來看。《行政處罰法》第29條規(guī)定：“違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰”。這在客觀上給行政處罰的運用造成了很木的限制，不少人也因此萌發(fā)了僥幸之心。

　　從上述分析知，行政責(zé)任雖然是追究財務(wù)報告粉飾法律主體法律責(zé)任的一種重要形式，但由于其存在上述弊端，我們不應(yīng)對其過于看重。

　?。ㄈ┬淌仑?zé)任

　　盡管相關(guān)法規(guī)中己經(jīng)明確規(guī)定了上市公司財務(wù)報告粉飾問題上相關(guān)法律主體的刑事責(zé)任，可遺憾的是：

　　第一，因粉飾財務(wù)報告被處以刑事責(zé)任的案例并不多見，就是被處以刑事處罰，處罰也不是十分嚴(yán)厲。就拿轟動一時的瓊民源案來說，最后判決的結(jié)果是兩人分別被處以兩年和三年徒刑，與該案件本身的惡劣程度相比，嚴(yán)厲與否不言自明。導(dǎo)致這一情況的根本原因何在？一來可能與我國這種只有在犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分才定罪量刑的刑事制度有關(guān)，許多案件難以尋找到確鑿的證據(jù)；二來可能與財務(wù)報告粉飾問題較為嚴(yán)重，以至法不責(zé)眾有關(guān)。然而，“規(guī)定了刑事處罰，執(zhí)行時不得不稀稀拉拉，這就象狗光叫不咬人，久而久之，人們就不把它當(dāng)作回事了?！?/p>

　　第二，對某些人來說，刑事責(zé)任并不會讓其“望而卻步”。對他們來說，“如果通過內(nèi)幕交易等非法行動能夠狠狠‘發(fā)它一筆’，坐兩三年牢快活后半生，也是值得考慮的買賣?！?/p>

　　第三，對法人犯罪，刑事責(zé)任無用武之地?？v然法人犯罪，可以追究法人代表和有關(guān)人員的刑事責(zé)任，但這可能無法對法人犯罪形成威懾力。追究某些個人的刑事責(zé)任，則有可能出現(xiàn)“替死鬼”的現(xiàn)象。

　　以上的分析表明，針對當(dāng)前狀況和刑事責(zé)任本身的特點，一方面需要加強(qiáng)刑事處罰的力度；另一方面，在追究有關(guān)法律責(zé)任主體法律責(zé)任時，也需要考慮刑事處罰效力的局限性。

　　（四）民事責(zé)任

　　現(xiàn)有法規(guī)就上市公司財務(wù)報告粉飾相關(guān)法律責(zé)任所體現(xiàn)出的重視行政及刑事的法律處罰，輕視民事法律調(diào)節(jié)的傾向，與市場經(jīng)濟(jì)是不相適應(yīng)的。因為“市場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體之間具有自主性和平等性并且承認(rèn)其各自物質(zhì)利益基礎(chǔ)之上的，而各經(jīng)濟(jì)主體之間的矛盾絕大部分又都屬于民事責(zé)任的范疇。這就要求我們必須以民事法律來規(guī)范、引導(dǎo)、制約、保障各主體的經(jīng)濟(jì)利益。從另外一個角度看，民事賠償具有調(diào)動有關(guān)利害關(guān)系人起訴的積極性，提高對財務(wù)報告粉飾者的威懾力等方面的優(yōu)勢。大量的案件告訴我們，多數(shù)刑事案件的受害者沒有報案的積極性，但對于民事案件，如果受害者知道懲罰侵害者可望得到賠償，他們就有了舉報違法行為、協(xié)助政府部門調(diào)查以及起訴的積極性?！边@不但是較低成本的執(zhí)法行動，而且通過提高違規(guī)者被發(fā)現(xiàn)和處罰的可能性，大大提高制裁的威懾效果。“同鑒于此，應(yīng)盡快建立健全民事賠償制度，充分發(fā)揮民事賠償制度的作用。

　　就目前的情況而言，要充分發(fā)揮民事賠償制度的作用，必須解決好以下幾個問題：

　　第一，要建立“信賴假定制度”。在一投資者起訴紅光實業(yè)案中，法院以原告無法證明其損失與被告虛假陳述的因果關(guān)系為由裁定駁回原告的起訴。顯然，在民事訴訟中，我們不希望這種情況經(jīng)常出現(xiàn)。但要證明損失與虛假陳述之間的因果關(guān)系，是非常困難的。因此，建議引入國外的“信賴假定制度”，即假定原告在進(jìn)行投資決策時，已經(jīng)信賴了被告提供的虛假陳述。

　　第二，要完善代表人訴訟制度。由于個別投資者的利益有限，他們往往不愿意去起訴大公司、大機(jī)構(gòu)。原因是告倒大公司、大機(jī)構(gòu)費時費力，告倒它們的難度大。這一問題不解決，勢必難以充分發(fā)揮民事賠償制度的作用。而解決這一問題，需要完善代表人訴訟制度，以發(fā)揮集團(tuán)訴訟的作用。

　　第三，要對民事賠償金額的確定方式做出詳細(xì)的規(guī)定，這既是起訴人在起訴時需要了解的，也是實施民事賠償制度的關(guān)健。但迄今為止，如何承擔(dān)民事賠償責(zé)任，應(yīng)賠償哪些經(jīng)濟(jì)損失，在法律上還是一個非常模糊的問題。

　　（五）法律責(zé)任的分擔(dān)

　　上市公司財務(wù)報告粉飾中可能涉及的法律主體很多，在這種情況下，如何進(jìn)行法律責(zé)任的分擔(dān)便顯得十分重要。就刑事責(zé)任而言，《刑法》第25條到29條已經(jīng)做出了明確的規(guī)定。然而。就民事責(zé)任來說，如何確定有關(guān)法律主體的民事賠償責(zé)任則是十分棘手的問題。本文結(jié)合紅光實業(yè)案來剖析這一問題。該案中被告除了紅光實業(yè)原董事外，還包括為紅光實業(yè)上市提供服務(wù)的主承銷商、財務(wù)顧問、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、上市推薦人的法人代表和負(fù)責(zé)人。假定原告勝訴，那么，有關(guān)各方如何承擔(dān)賠償責(zé)任呢？

　　首先，我們來分析有關(guān)各方的歸責(zé)原則。就發(fā)行人紅光實業(yè)來說，我國《證券法》規(guī)定了發(fā)行人的無過失責(zé)任。只要存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人就要承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，紅光實業(yè)承擔(dān)民事賠償責(zé)任在所難免。但原告并沒有起訴紅光實業(yè)。

　　對發(fā)行人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理，根據(jù)《證券法》的規(guī)定，僅是“負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理”負(fù)有連帶賠償責(zé)任，這里實行的是推定過錯責(zé)任。同樣，根據(jù)《證券法》的規(guī)定，主承銷商與發(fā)行人一樣承擔(dān)無過錯責(zé)任，主承銷商負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理負(fù)有推定過錯責(zé)任。對于其他法律責(zé)任主體而言，《證券法》規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的，造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！睂Υ艘?guī)定，我們只能理解為這些機(jī)構(gòu)承擔(dān)的也是推定過錯責(zé)任。

　　對于法律責(zé)任的分擔(dān)問題，若任何一項法規(guī)均末予以規(guī)定，其結(jié)果往往是引用“深口袋理論”（Deep Pockets Theory），即采取誰最有能力承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任就由誰來承擔(dān)的原則。這種分擔(dān)方式使得法律責(zé)任轉(zhuǎn)移到有經(jīng)濟(jì)能力承擔(dān)的一方，由此將導(dǎo)致過失與法律責(zé)任的不相匹配，同時又慫恿了那些沒有經(jīng)濟(jì)能力者去粉飾財務(wù)報告。在這一間題上，建議借鑒美國《私有證券訴訟改革法令》中的做法，即根據(jù)被告錯誤程度承擔(dān)相應(yīng)比例的賠償責(zé)任。

　　三、上市公司財務(wù)報告粉法律責(zé)任的確定性與嚴(yán)厲程度

　　面對愈演愈烈的財務(wù)報告粉飾問題，我們必須做好一件事：強(qiáng)化有關(guān)的法律制裁。從犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)，決定制裁的威懾效果取決于兩個變量——法律責(zé)任的確定性程度和法律責(zé)任的嚴(yán)厲程度。法律責(zé)任愈嚴(yán)厲，承擔(dān)法律責(zé)任的可能性愈大，威懾效果就愈強(qiáng)，反之就愈差。因而，制裁的威懾效果取決于這兩個變量的最佳組合。要提高威懾效果，就必須提高法律責(zé)任的確定性程度或嚴(yán)厲程度，或者同時提高這二者。應(yīng)該說，在我國目前情況下，上市公司財務(wù)報告粉飾問題的嚴(yán)重性與財務(wù)報告粉飾法律責(zé)任的威懾效果低下有著極大的關(guān)系。因此，要解決這一間題，就必須設(shè)法提高財務(wù)報告粉飾法律責(zé)任的威懾效果，而其具體措施只能是在提高法律責(zé)任的確定性程度與嚴(yán)厲程度兩個方面想辦法。

　　就提高法律責(zé)任的嚴(yán)厲程度來講，加強(qiáng)行政處罰和充分利用民事賠償制度是理所應(yīng)當(dāng)之舉。誠如前述，某些行政處罰本身的威懾效果十分有限，但我們可以從其他方面予以彌補(bǔ)，例如提高罰款的金額等。對于民事賠償，這一方面更是大有空間的。

　　在現(xiàn)階段，僅僅通過提高法律責(zé)任的嚴(yán)厲程度難以有效地治理財務(wù)報告粉飾問題，我們還應(yīng)在提高法律責(zé)任的確定性程度上采取一些有力的措施。對于提高法律責(zé)任的確定程度，需要采用這樣兩項舉措：一是在相關(guān)法律上充分明確有關(guān)法律主體法律責(zé)任的認(rèn)定問題；二是改革現(xiàn)行的司法制度，讓應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任者確實受到應(yīng)有的處罰。

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