公司章程是關(guān)于公司的組織結(jié)構(gòu)、內(nèi)部關(guān)系和開展公司業(yè)務(wù)活動(dòng)的基本規(guī)則和依據(jù)，設(shè)立公司必須依法制定公司章程。弄清楚公司章程的性質(zhì)，對(duì)公司的運(yùn)作有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

　　公司章程的性質(zhì)究竟為何？法學(xué)界的觀點(diǎn)不一。在我國(guó)，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都采納了德、法、日等大陸法系國(guó)家的通說(shuō)—自治法說(shuō)，認(rèn)為公司章程是公司的自治性規(guī)則或者規(guī)范。

　　我國(guó)是大陸法系國(guó)家，民商事立法包括公司法的立法主要是借鑒德、法、日等大陸法系國(guó)家的立法和學(xué)說(shuō)，但這并不排除我國(guó)也同時(shí)注意吸納以美國(guó)、英國(guó)為代表的英美法系國(guó)家相關(guān)立法和學(xué)說(shuō)的精髓，同時(shí)又要結(jié)合中國(guó)的實(shí)際情況有所創(chuàng)新，這是由我國(guó)五千年源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的文化法律傳統(tǒng)和特殊的政治經(jīng)濟(jì)制度與國(guó)情所決定的。事實(shí)上，近些年來(lái)，我國(guó)的《合同法》、《公司法》等相關(guān)法律在承襲大陸法系國(guó)家的傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，也吸納了英美法系國(guó)家的預(yù)期違約、隱名代理與獨(dú)立董事等思想和制度，起到了很好的立法與司法效果。

　　任何復(fù)雜事物的性質(zhì)都不可能是單一的或者純粹的，尤其在法律領(lǐng)域就更是如此。就我國(guó)公司法上的公司章程的性質(zhì)而言，結(jié)合兩大法系關(guān)于公司章程的立法與學(xué)說(shuō)以及我國(guó)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，公司章程的性質(zhì)具有混合性，即它既具有自治規(guī)范的性質(zhì)，又具有契約即合同的性質(zhì)，只不過(guò)其團(tuán)體自治規(guī)范性占據(jù)主導(dǎo)地位或者更為突出罷了。

　　這里需要特別說(shuō)明的是，本文所提到的“契約”、“合同”以及“協(xié)議”基本同義，三者一般無(wú)區(qū)分的必要。在我國(guó)（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)除外）的立法與司法中，自20世紀(jì)70年代以來(lái)，已經(jīng)用“合同”和“協(xié)議”取代了“契約”這個(gè)術(shù)語(yǔ)，但在學(xué)術(shù)研究中，有時(shí)也使用“契約”一詞。

　　筆者認(rèn)為，我國(guó)公司章程具有混合性的理由如下：

　　首先，我國(guó)是大陸法系國(guó)家，民商事立法自清末以來(lái)一直師承德、法、日等國(guó)，因此，我國(guó)關(guān)于公司章程的性質(zhì)的學(xué)說(shuō)以及立法借鑒、參照和沿襲大陸法系國(guó)家是順理成章的，而大陸法系國(guó)家的通說(shuō)認(rèn)為公司章程具有自治法規(guī)性。

　　其次，從我國(guó)《公司法》的相關(guān)規(guī)定看，公司章程也主要具有團(tuán)體內(nèi)部自治規(guī)范即規(guī)則的性質(zhì)。例如，今年10月27日經(jīng)第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十八次會(huì)議修訂通過(guò)的《公司法》在第25條和第82條分別對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司章程的主要內(nèi)容做了規(guī)定。其中，《公司法》對(duì)公司名稱和住所、經(jīng)營(yíng)范圍、注冊(cè)資本、設(shè)立方式、公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法以及各機(jī)構(gòu)的職權(quán)和議事規(guī)則、公司的法定代表人、公司的通知與公告方法以及公司的解散事由與清算辦法等事項(xiàng)的規(guī)定都集中地體現(xiàn)了公司章程作為公司這種企業(yè)組織內(nèi)部的規(guī)范本公司的組織與活動(dòng)的基本文件的自治規(guī)范性。這里需要說(shuō)明的是，本文所采用的“自治法”與“自治規(guī)范”、“自治規(guī)則”含義相同，但比較而言，筆者認(rèn)為用“自治規(guī)范”或“自治規(guī)則”來(lái)揭示公司章程的基本性質(zhì)更為妥當(dāng)，畢竟公司章程不是一般意義上的“法”，而只是公司這種商主體內(nèi)部的關(guān)于公司組織與活動(dòng)的基本規(guī)范或者規(guī)則。公司章程的自治規(guī)范性是公司章程的主要屬性，其一方面體現(xiàn)于每個(gè)公司都可以自己（通過(guò)發(fā)起人制定）依法自主決定公司章程的具體內(nèi)容，公司不同則章程亦有所不同；另一方面，公司章程的自治規(guī)范性主要體現(xiàn)為在公司內(nèi)部的約束力，即對(duì)公司、股東和董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。

　　再次，公司章程盡管以自治規(guī)范性為其基本性質(zhì)，但同時(shí)也具有契約性即合同性。這是因?yàn)椋旱谝�，合同是一種共同行為，合意是其根本特征。而公司章程是由發(fā)起人制定（即訂立）的體現(xiàn)全體發(fā)起人乃至全體股東的共同意思。就有限責(zé)任公司而言，章程要由全體發(fā)起人協(xié)商一致共同制定；就股份有限公司而言，章程也要由全體發(fā)起人協(xié)商一致共同制定，采取募集設(shè)立的還要由出席公司創(chuàng)立大會(huì)的持股人所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)。由全體發(fā)起人協(xié)商一致共同制定并生效的公司章程是全體發(fā)起人的合意，在性質(zhì)上有合同性當(dāng)無(wú)異議；而由全體發(fā)起人協(xié)商一致共同制定但需要由出席公司創(chuàng)立大會(huì)的全體持股人所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)方有可能生效的公司章程是否同樣具有合同性呢？筆者認(rèn)為，它仍具有合同性，只不過(guò)它并非直觀的表現(xiàn)為全體持股人的形式上的完全合意，而是表現(xiàn)為全體持股人的“擬制的合意”。因?yàn)樗�有投資于該公司的持股人在投資之時(shí)都依法接受這樣一個(gè)默示條款，即不管其對(duì)公司章程是投反對(duì)、贊成或者棄權(quán)票，一旦公司章程經(jīng)出席公司創(chuàng)立大會(huì)的持股人所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)并最終生效，則該章程應(yīng)當(dāng)視為所有持股人共同的意思表示，它對(duì)所有持股人即股東具有普遍的約束力。第二，由于我國(guó)《公司法》并沒(méi)有規(guī)定訂立發(fā)起人協(xié)議是有限責(zé)任公司設(shè)立的必經(jīng)程序。換言之，發(fā)起人協(xié)議并不是《公司法》規(guī)定的有限責(zé)任公司必須具備的法律文件，而公司章程則是必備的有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)需要提交審查的法律文件。因此，有限責(zé)任公司章程通常要包括發(fā)起人協(xié)議的主要內(nèi)容或者若干重要內(nèi)容。對(duì)于股份有限公司，修改前的《公司法》同樣沒(méi)有將發(fā)起人協(xié)議作為必備的法律文件加以規(guī)定，但修改后的《公司法》已經(jīng)明確規(guī)定：“發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立中的權(quán)利和義務(wù)”。并且，修改后的《公司法》還規(guī)定，公司章程應(yīng)當(dāng)載明：“發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間”，上述內(nèi)容顯然也是發(fā)起人協(xié)議中應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容。從某種意義上講，我國(guó)公司法上的公司章程是將它本來(lái)應(yīng)當(dāng)具有的自治規(guī)范性和合同性雜糅在一起，因此必然具有混合的性質(zhì)。例如公司章程關(guān)于股東（發(fā)起人）的出資方式、出資數(shù)額和繳納出資的期限及其違反出資義務(wù)的責(zé)任的規(guī)定等都具有明顯的合同性。另外，公司章程關(guān)于股東權(quán)利義務(wù)的規(guī)定以及關(guān)于公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定究其實(shí)質(zhì)也是基于不同主體之間達(dá)成的合意，同樣具有合同性。第三，從我國(guó)《公司法》的相關(guān)規(guī)定看，我國(guó)在立法上也肯認(rèn)了公司章程的合同性。依照《公司法》的規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東不按公司章程的規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。《公司法》第28條所指的“違約”，顯系指違反公司章程而言。如果公司章程沒(méi)有契約即合同的性質(zhì)，何談承擔(dān)“違約責(zé)任”呢？當(dāng)然，如果股東（發(fā)起人）依照章程的規(guī)定要在公司成立后的一定期限內(nèi)履行出資義務(wù)，則股東（發(fā)起人）違反出資義務(wù)就要向公司而不是向其他守約股東承擔(dān)違約責(zé)任了。需要特別指出的是，公司章程具有一定的合同性并非意味著它就是一個(gè)純粹的商事合同。由于公司章程主要是規(guī)范公司的組織關(guān)系和活動(dòng)的規(guī)范性文件，并且它所規(guī)范的不僅包括股東（發(fā)起人）與股東（發(fā)起人）之間的關(guān)系（合同關(guān)系），而且規(guī)范股東與公司以及董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與公司之間的關(guān)系。所以，公司章程基本性質(zhì)應(yīng)為公司的自治性規(guī)范，同時(shí)又呈現(xiàn)出一定的合同性。

　　綜上所述，筆者認(rèn)為，我國(guó)公司法上的公司章程的性質(zhì)具有混合性的特點(diǎn)，即它主要體現(xiàn)為公司這種企業(yè)組織的內(nèi)部自治性規(guī)范，是規(guī)范公司組織與活動(dòng)的基本法律文件。另外，由于它是由全體發(fā)起人制定并體現(xiàn)了全體持股人的共同意思，是全體持股人的“合意”或者“擬制的合意”，再兼以通常要包括發(fā)起人協(xié)議的若干重要內(nèi)容，這就使得公司章程必然具有一定的契約即合同性。