2009年備考中級《經(jīng)濟法》知識點總結(jié)-第2章

　　中級《經(jīng)濟法》知識點總結(jié)>>

第二章

　　1.[分公司與子公司的區(qū)別]

　　分公司和子公司指的是什么？有什么樣的區(qū)別？

　　[分析]子公司是指母公司出資設(shè)立并且控股的具有獨立法人資格的公司。一般母公司在子公司都擁有相當(dāng)一部分股權(quán)，有很強的控制力，但是子公司本身具有獨立的企業(yè)法人資格，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任。如果母公司控股比例達到50％以上，稱為“絕對控股”；如果子公司的股東較多，其中母公司控股比例在所有股東中最高但又不超過50％，稱為“相對控股”。分公司則屬于公司依法設(shè)立不具備獨立法人資格但可以獨立經(jīng)營的分支機構(gòu)。

　　由于分公司與子公司的法律地位不同，其作為民事活動主體參加民事活動的法律意義也大相徑庭。主要有以下幾方面：

　　（1）設(shè)立方式不同。子公司一般由兩個以上股東發(fā)起設(shè)立，是獨立法人，獨立承擔(dān)民事責(zé)任，在其自身經(jīng)營范圍內(nèi)獨立開展各種業(yè)務(wù)活動；分公司由總公司在其住所地之外向當(dāng)?shù)毓ど滩块T依法設(shè)立，設(shè)立時不要求注冊資金，屬于總公司的分支機構(gòu)，雖然也可以獨立開展業(yè)務(wù)活動，但應(yīng)在公司授權(quán)范圍內(nèi)進行。一般而言，這種授權(quán)以申請設(shè)立分公司的方式為表現(xiàn)。也就是說，在工商部門申請設(shè)立分公司，就視為公司授權(quán)分公司開展公司經(jīng)營范圍以內(nèi)的活動。分公司的經(jīng)營范圍不能超過總公司的經(jīng)營范圍。

　?。?）工商登記方式和名稱不同。子公司在工商部門領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》；分公司則領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》。企業(yè)的名稱上，也有很大不同。子公司的名稱最后都是“×××有限責(zé)任公司”或“×××股份有限公司”；分公司的名稱最后都是“×××有限公司×××分公司”。

　?。?）訴訟中的法律效果不同。 子公司由于是獨立法人，只能就其自身資產(chǎn)追究民事責(zé)任，除出資人（即子公司的各股東）出資不實或出資后抽逃資金的情況之外，不能清償?shù)牟糠忠膊荒芟虺鲑Y人追償；而分公司不是獨立法人，業(yè)務(wù)開展過程中出現(xiàn)不能履行債務(wù)的情形時，債權(quán)人可以要求總公司承擔(dān)清償義務(wù)。在訴訟中，可以直接把總公司列為共同被告要求承擔(dān)責(zé)任。

　?。?）承擔(dān)債務(wù)的方式不同。子公司股東僅以出資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，分公司則先以自有資產(chǎn)承擔(dān)，不足部分由總公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　2.[注銷和吊銷的區(qū)別]

　　注銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》有什么區(qū)別？

　　[分析]二者的主要區(qū)別有三點：

　?。?）二者的行為主體主動性不同。吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》是企業(yè)登記部門的主動行為；注銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》是企業(yè)的主動行為。

　?。?）二者的法律性質(zhì)不同。吊銷是企業(yè)因違法而導(dǎo)致的一種行政處罰；而注銷是企業(yè)終止的一種正常法律行為。

　?。?）二者的法律后果不同。吊銷會給企業(yè)及其法定代表人和直接責(zé)任人帶來一些限制，甚至是嚴(yán)重的法律責(zé)任；而注銷一般情況下對企業(yè)及其法定代表人無重大影響。

　　3.[股東為何不能抽回出資]

　　為何公司成立后，股東不得抽回出資？

　　[分析]根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司成立后，股東不得抽回其出資資本，否則就是屬于抽逃注冊資本的行為，應(yīng)該進行相應(yīng)的處罰。

　　股東的出資，是公司設(shè)立并從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的物質(zhì)基礎(chǔ)。同時，公司一旦成立，股東的出資就成為公司的財產(chǎn)，即股東的出資形成有限責(zé)任公司的全部法人財產(chǎn)，是公司對外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的保證。股東按照公司章程的規(guī)定出資到位，是維護公司正常生產(chǎn)經(jīng)營活動以及促進公司發(fā)展，保證公司必要的償還債務(wù)能力，維護債權(quán)人利益的必要條件。同時，按照法律規(guī)定，公司注冊資本是公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資之和，為了方便公司設(shè)立，降低公司設(shè)立門檻，公司股東可以分期繳付出資，因此更應(yīng)該保證公司的資本。因此，股東在公司成立之后，不得抽逃出資，使公司財產(chǎn)減少，以防止因股東抽逃出資而減少公司資本。當(dāng)然，不得抽逃出資不等于絕對的禁止，如果股東想撤回在公司的投資，可以按照公司法允許的方式，實現(xiàn)出資的撤回，如股東將自己在公司的出資轉(zhuǎn)讓給其他股東，或者與其他股東協(xié)商并經(jīng)股東會按照法律規(guī)定或者公司章程規(guī)定作出決議向股東以外的其他人轉(zhuǎn)讓出資等，在不減少公司注冊資本的情況下，撤回自己在公司的投資。

　　4.[有限責(zé)任公司的職權(quán)及其分類]

　　有限責(zé)任公司的股東會的職權(quán)包括哪些？如何進行分類？

　　[分析]根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會行使下列職權(quán)：

　?。?）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；

　?。?）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事、決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項；

　　（3）審議批準(zhǔn)董事會的報告；

　?。?）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；

　　（5）審議批準(zhǔn)公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

　?。?）審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

　?。?）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；

　　（8）對發(fā)行公司債券作出決議；

　　（9）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；

　?。?0）修改公司章程；

　?。?1）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

　　根據(jù)以上的規(guī)定，可以將有限責(zé)任公司股東會的職權(quán)分為以下幾類：

　　1.投資經(jīng)營決定權(quán)這是指股東會有權(quán)對公司的經(jīng)營方針和投資計劃作出決定。

　　2.人事決定權(quán)股東會有權(quán)選任和決定本公司的非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事、對于不合格的董事、監(jiān)事，有權(quán)予以更換。

　　3.重大事項的“審批權(quán)”

　　重大事項審批權(quán)可以分為兩個方面：

　?。?）審議批準(zhǔn)工作報告權(quán)。股東會有權(quán)審議批準(zhǔn)董事會的報告和監(jiān)事會、監(jiān)事的報告。

　?。?）審議批準(zhǔn)經(jīng)營管理方面方案權(quán)。即公司股東會有權(quán)對公司的董事會或者執(zhí)行董事向股東會提出的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案、利潤分配方案和彌補虧損方案進行審批。

　　4.重大事項“決定權(quán)”

　　股東會有權(quán)對公司增加或者減少注冊資本，發(fā)行公司債券，公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議。

　　5.公司章程修改權(quán)公司章程是公司組織和行為的基本規(guī)則，因此應(yīng)當(dāng)由股東會修改，而不能由董事會、監(jiān)事會進行修改。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東會修改公司章程，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。

　　6.其他職權(quán)。

　　這里的其他職權(quán)是指按照公司章程的確定的其他特別的職權(quán)。

　　5.[關(guān)于經(jīng)營方針和投資計劃的理解]

　　請問如何理解經(jīng)營方針和投資計劃，為什么是屬于股東會或者股東大會的職權(quán)？

　　[分析]經(jīng)營方針是指公司進行經(jīng)營活動的方向和最終達到的目標(biāo)。投資計劃是指公司為了期望能在未來獲得更多的收益而將現(xiàn)有收入變換為某種資產(chǎn)并持有的投資計劃。由于投資對公司以后的發(fā)展一般具有決定性影響，所以公司的經(jīng)營方針和投資計劃是由股東會或者股東大會決定的。

　　6、[董事會職權(quán)的分類]

　　有限責(zé)任公司的董事會的職權(quán)包括哪些？如何進行準(zhǔn)確的理解？

　　[分析]根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事會對股東會負責(zé)，行使下列職權(quán)：

　　（1）召集股東會會議，并向股東會報告工作；

　　[解釋]董事會由董事組成，董事由股東會選舉產(chǎn)生，董事會對股東會負責(zé)。因此，召集股東會會議，并向股東會報告工作，既是董事會的一項職權(quán)，也是董事會的一項義務(wù)。

　?。?）執(zhí)行股東會的決議；

　　[解釋]股東會作為公司的權(quán)力機構(gòu)，是公司的最高決策機關(guān)，依照法律規(guī)定和公司章程規(guī)定決定公司的重大問題。股東會對公司生產(chǎn)經(jīng)營方面作出的決議，由董事會執(zhí)行。因此，執(zhí)行股東會的決議，是董事會的一項職權(quán)，其實也是董事會的一項義務(wù)。

　?。?）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；

　　[解釋]經(jīng)營計劃是指管理公司內(nèi)外業(yè)務(wù)的方向、目標(biāo)和措施，是公司內(nèi)部的、短期的管理計劃。公司的投資方案是指公司內(nèi)部的短期的資金的運用方向。根據(jù)規(guī)定，決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃，是公司股東會的職權(quán)，因此公司的經(jīng)營計劃和投資方案是公司執(zhí)行股東會決定的經(jīng)營方針和投資計劃的一項具體措施。

　?。?）制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

　　[解釋]根據(jù)規(guī)定，審議批準(zhǔn)公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案是公司股東會的職權(quán)，由于董事會是股東會的執(zhí)行機關(guān)，因此應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案，及時報請公司股東會進行審議批準(zhǔn)。

　?。?）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

　　[解釋]根據(jù)規(guī)定，審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補虧損方案是股東會的職權(quán)，董事會應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案，及時報請公司股東會進行審議批準(zhǔn)。

　?。?）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；

　　[解釋]根據(jù)規(guī)定，對公司增加或者減少注冊資本、發(fā)行公司債券作出決議是股東會的職權(quán)，而對公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券制訂具體方案是董事會的職權(quán)，因此，董事會應(yīng)當(dāng)按照公司經(jīng)營的需要針對公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的決議要求，及時制訂具體方案，并提請股東會議審議。

　?。?）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；

　　[解釋]對于公司合并、分立、解散或者變更公司形式均是屬于公司的重大事項，根據(jù)規(guī)定，應(yīng)經(jīng)過股東會作出決議，但是具體與誰合并、如何分立以及變更為什么樣的股份有限公司和解散的具體方案應(yīng)該由董事會來制訂，然后提請股東會會議進行審議并作出決議。

　?。?）決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置；

　　[解釋]董事會是公司的執(zhí)行機關(guān)，負責(zé)公司經(jīng)營活動的指揮和管理，因此有權(quán)決定公司管理機構(gòu)的設(shè)置。決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置是指董事會有權(quán)根據(jù)本公司的具體情況，確定內(nèi)部的管理機構(gòu)設(shè)置，如設(shè)立教學(xué)服務(wù)部、事業(yè)開發(fā)部、市場營銷部、企業(yè)管理部、客戶服務(wù)部等具體的業(yè)務(wù)部門或者行政管理部門。

　　（9）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人及其報酬事項；

　　[解釋]聘任或者解聘高級管理人員，是指董事會有權(quán)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司的副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人等高級管理人。

　　（10）制定公司的基本管理制度；

　　[解釋]基本管理制度是指保證公司能夠正常運營的基本的管理體制。

　?。?1）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

　　綜上，可以將董事會的職權(quán)概括為以下幾類：

　　執(zhí)行權(quán)：以上職權(quán)中的（1）（2）

　　宏觀決策權(quán)：以上職權(quán)中的（3）

　　經(jīng)營管理權(quán)：以上職權(quán)中的（4）、（5）、（6）、（7）

　　機構(gòu)設(shè)置與人事聘任權(quán)：以上職權(quán)中的（8）、（9）

　　基本管理制度制定權(quán)。

　　7、[一人有限責(zé)任公司與個人獨資企業(yè)的區(qū)別]

　　請問《公司法》中規(guī)定的一人有限責(zé)任公司和《個人獨資企業(yè)法》中規(guī)定的個人獨資企業(yè)有何區(qū)別？

　　[分析]一人有限責(zé)任公司和個人獨資企業(yè)如果僅從字面上理解，一人有限責(zé)任公司與個人獨資企業(yè)似乎非常相近，但是兩者在法律實質(zhì)上卻存在很大的差別，兩者的區(qū)別可以總結(jié)為以下幾點：

　?。?）法律形式不同在法律形式上，一人有限責(zé)任公司屬于法定的民事主體，具有法人資格，能夠以自己的名義享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，個人獨資企業(yè)屬于非法人組織，雖然也可以以自己的名義進行民事活動，但在法律形式上不具有法人的資格。

　　（2）主體性質(zhì)不同根據(jù)《公司法》第58條的規(guī)定，“本法所稱一人有限責(zé)任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司”。而根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》第2條的規(guī)定，“本法所稱個人獨資企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實體”。

　　可以看出，一人有限責(zé)任公司的投資主體與個人獨資企業(yè)的范圍并不相同，一人有限責(zé)任公司的設(shè)立主體既可以是自然人，也可以是法人；而個人獨資企業(yè)的設(shè)立主體只能是具有中國國籍的自然人。由此可以得出，一人有限責(zé)任公司的設(shè)立主體的范圍比個人獨資企業(yè)更為廣泛。

　?。?）注冊資本的要求不同在設(shè)立時兩者的差異主要體現(xiàn)在關(guān)于法定注冊資本最低限額的規(guī)定上。一人有限責(zé)任公司既適用公司法中關(guān)于公司設(shè)立的一般性規(guī)定，同時還必須符合公司法關(guān)于一人有限責(zé)任公司的特別規(guī)定。根據(jù)《公司法》第59條的規(guī)定，“一人有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為人民幣10萬元，股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額”。而個人獨資企業(yè)的設(shè)立條件要相對寬松，根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》第8條的規(guī)定，個人獨資企業(yè)的設(shè)立只需“有投資人申報的出資”，并沒有要求具體的注冊資本最低限額。

　?。?）出資方式的規(guī)定不同根據(jù)《公司法》第27條的規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的30%，也就是說，股東用實物、知識產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)作價出資金額不得高于注冊資本的70%.而個人獨資企業(yè)對貨幣資金或非貨幣資金占投資人申報出資的比例，并沒有作出任何強制性規(guī)定。

　　8、[發(fā)起設(shè)立方式與募集設(shè)立方式的區(qū)別]

　　如何理解發(fā)起設(shè)立方式和募集設(shè)立方式？兩種設(shè)立方式各自有什么特點？

　　[分析]發(fā)起設(shè)立是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立的公司。也就是說，以發(fā)起設(shè)立的方式設(shè)立股份有限公司的，在設(shè)立時其股份全部由該公司的發(fā)起人認(rèn)購，而不向發(fā)起人以外的任何社會公眾發(fā)行股份。由于沒有向社會公眾公開募集股份，所以，以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司，在其發(fā)行新股之前，其全部股份都由發(fā)起人持有，公司的全部股東都是設(shè)立公司的發(fā)起人。

　　發(fā)起設(shè)立方式的特點是比較簡便，只要發(fā)起人認(rèn)足了股份就可以向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記，但它要求各個發(fā)起人有比較雄厚的資金，僅發(fā)起人就能認(rèn)購公司應(yīng)當(dāng)發(fā)行的全部股份。

　　募集設(shè)立是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)當(dāng)發(fā)行股份的部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司。也就是說，以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，在公司成立時，認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的人不僅有發(fā)起人，而且還有發(fā)起人以外的投資者。

　　募集設(shè)立方式的特點是發(fā)起人只需要投入較少的資金，就能夠從社會上募集到較多的資金，從而使公司能夠迅速聚集到較大的資本額。但是，由于募集設(shè)立涉及到發(fā)起人以外的人，所以，法律對募集設(shè)立規(guī)定了較為嚴(yán)格的程序。

　　9、[股份有限責(zé)任公司會議通知時間]

　　針對股份有限公司股東大會的會議通知時間。請問如何理解《公司法》中規(guī)定的“發(fā)行無記名股票的，應(yīng)當(dāng)于會議召開30日前公告會議召開的時間、地點和審議事項”？

　　[分析]股份有限公司發(fā)行股票分為記名股票和無記名股票，召開股東大會的，對于記名股票的股東，采用的是“通知”的方式，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，一般會議在召開前20日內(nèi)通知，臨時會議在召開前15日內(nèi)通知。對于持有公司無記名股票的股東，由于是“無記名”股票，因此不能確定其具體的持有人，這種情況下就不能再采用通知的形式，而是應(yīng)該采用“公告”的方式，即：不管召開的是一般會議還是臨時會議，針對持有無記名股票的股東，都應(yīng)該在會議召開的30日之前依法進行公告。

　　例如：甲上市公司同時發(fā)行記名股票和無記名股票，公司董事會擬在2006年6月1日召開股東大會年會，針對該次股東大會，董事會應(yīng)該在會議召開的20日前通知記名股票的股東，也就是在2006年5月12日前通知，另外，董事會還要在會議召開的30日前向社會進行公告，也就是在2006年5月1日之前依法向社會進行公告。

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