2014年注冊會計師《經(jīng)濟法》知識點：外商投資者并購境內(nèi)企業(yè)

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知識點：外商投資者并購境內(nèi)企業(yè)

外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，分為“股權(quán)并購”和“資產(chǎn)并購”，分別適用不同的規(guī)定。

1.外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的要求

（1）境內(nèi)公司、企業(yè)或者自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報商務(wù)部審批。當(dāng)事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避上述要求。

（2）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進行申報。

（3）外國投資者股權(quán)并購的，并購后所設(shè)外商投資企業(yè)承繼被并購境內(nèi)公司的債權(quán)和債務(wù)。外國投資者資產(chǎn)并購的，出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)其原有的債權(quán)和債務(wù)。

【相關(guān)考點】公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。

（4）并購當(dāng)事人應(yīng)以資產(chǎn)評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)。禁止以明顯低于評估結(jié)果的價格轉(zhuǎn)讓股權(quán)或出售資產(chǎn)，變相向境外轉(zhuǎn)移資本。

（5）并購當(dāng)事人應(yīng)對并購各方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系進行說明。如果有兩方屬于同一個實際控制人，則當(dāng)事人應(yīng)向?qū)徟鷻C關(guān)披露其實際控制人，并就并購目的和評估結(jié)果是否符合市場公允價值進行解釋。

2.外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的注冊資本和投資總額

（1）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的注冊資本

外國投資者在并購后所設(shè)外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例一般不低于25%。外國投資者的出資比例低于25%的，加注“外資比例低于25%”的字樣。

（2）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的投資總額

外國投資者股權(quán)并購的，對并購后所設(shè)外商投資企業(yè)應(yīng)按照以下比例確定投資總額的上限：

3.外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的出資

（1）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，外國投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，或出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機關(guān)批準后，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部對價的60%以上，1年內(nèi)付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。

（2）外國投資者認購境內(nèi)公司增資，有限責(zé)任公司和以發(fā)起方式設(shè)立的境內(nèi)股份有限公司的股東應(yīng)當(dāng)在公司申請外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照時繳付不低于20%的新增注冊資本，其余部分的出資時間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規(guī)定。

（3）外國投資者資產(chǎn)并購的，投資者應(yīng)在擬設(shè)立的外商投資企業(yè)合同、章程中規(guī)定出資期限。設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)的，對與資產(chǎn)對價等額部分的出資，投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向境內(nèi)企業(yè)支付全部對價，特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機關(guān)批準后，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部對價的60%以上，1年內(nèi)付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益；

其余部分的出資，合同、章程中規(guī)定一次繳清出資的，投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清；合同、章程中規(guī)定分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認繳出資額的15%，并應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清。

（4）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，如果外國投資者出資比例低于25%的，投資者以現(xiàn)金出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清；投資者以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清。

外國投資者資產(chǎn)并購的，投資者應(yīng)在擬設(shè)立的外商投資企業(yè)合同、章程中規(guī)定出資期限。設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)的，對與資產(chǎn)對價等額部分的出資，投資者應(yīng)在本條第一款規(guī)定的對價支付期限內(nèi)繳付；其余部分的出資應(yīng)符合設(shè)立外商投資企業(yè)出資的相關(guān)規(guī)定。

4.外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的審批和登記

（1）并購審批

外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的審批機關(guān)為商務(wù)部或省級商務(wù)主管部門。

（2）并購登記

外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的登記管理機關(guān)為國家工商行政管理總局或其授權(quán)的地方工商行政管理局。

5.外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司

外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司，是指境外公司的股東以其持有的境外公司股權(quán)，或者境外公司以其增發(fā)的股份，作為支付手段，購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)股份的行為。

上述所稱的境外公司應(yīng)合法設(shè)立并且其注冊地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理層最近3年未受到監(jiān)管機構(gòu)的處罰；除特殊目的公司外，境外公司應(yīng)為上市公司，其上市所在地應(yīng)具有完善的證券交易制度。

（1）并購條件

外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司所涉及的境內(nèi)外公司的股權(quán)，應(yīng)符合以下條件：

①股東合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓；②無所有權(quán)爭議且沒有設(shè)定質(zhì)押及任何其他權(quán)利限制；③境外公司的股權(quán)在境外公開合法證券交易市場（柜臺交易市場除外）掛牌交易；④境外公司的股權(quán)最近1年交易價格穩(wěn)定。但上述第③、④項不適用于特殊目的公司。（因為特殊目的公司并購時不是上市公司）。（上述（1）（2）項是對并購雙方都適用的要求）

外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司，境內(nèi)公司或其股東應(yīng)當(dāng)聘請在中國注冊登記的中介機構(gòu)擔(dān)任顧問（以下稱“并購顧問”）。

（2）申報程序

①外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司應(yīng)報送商務(wù)部審批。商務(wù)部自收到規(guī)定報送的全部文件之日起30日內(nèi)對并購申請進行審核，符合條件的，頒發(fā)批準證書，并在批準證書上加注“外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司，自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)有效”。

②境內(nèi)公司應(yīng)自收到加注的批準證書之日起30日內(nèi)，向登記管理機關(guān)、外匯管理機關(guān)辦理變更登記，由登記管理機關(guān)、外匯管理機關(guān)分別向其頒發(fā)加注“自頒發(fā)之日起8個月內(nèi)有效”字樣的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證。

③自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)，境內(nèi)公司或其股東應(yīng)就其持有境外公司股權(quán)事項，向商務(wù)部、外匯管理機關(guān)申請辦理境外投資開辦企業(yè)核準、登記手續(xù)。商務(wù)部在核準境內(nèi)公司或其股東持有境外公司的股權(quán)后，頒發(fā)企業(yè)境外投資證書，并換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)批準證書。

④境內(nèi)公司取得無加注的外商投資企業(yè)批準證書后，應(yīng)在30日內(nèi)向登記管理機關(guān)、外匯管理機關(guān)申請換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證。

⑤自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)，如果境內(nèi)外公司沒有完成其股權(quán)變更手續(xù)，則加注的外商投資企業(yè)批準證書和企業(yè)境外投資證書自動失效，登記管理機關(guān)根據(jù)境內(nèi)公司預(yù)先提交的股權(quán)變更登記申請文件核準變更登記，使境內(nèi)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)恢復(fù)到股權(quán)并購之前的狀態(tài)。

⑥境內(nèi)公司取得無加注的外商投資企業(yè)批準證書和外匯登記證之前，不得向股東分配利潤或向有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司提供擔(dān)保，不得對外支付轉(zhuǎn)股、減資、清算等資本項目款項。

（3）關(guān)于特殊目的公司的特別規(guī)定

①概念

特殊目的公司，是指中國境內(nèi)公司或自然人為實現(xiàn)以其實際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。

②境內(nèi)公司在境外設(shè)立特殊目的公司，應(yīng)向商務(wù)部申請辦理核準手續(xù)。獲得企業(yè)境外投資證書后，設(shè)立人或控制人應(yīng)向所在地外匯管理機關(guān)申請辦理相應(yīng)的境外投資外匯登記手續(xù)。

③特殊目的公司境外上市的股票發(fā)行價總值，不得低于其所對應(yīng)的經(jīng)中國有關(guān)資產(chǎn)評估機構(gòu)評估的被并購境內(nèi)公司股權(quán)的價值。

④特殊目的公司的境外上市融資收入，應(yīng)按照報送外匯管理機關(guān)備案的調(diào)回計劃，根據(jù)現(xiàn)行外匯管理規(guī)定調(diào)回境內(nèi)使用。

⑤自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起1年內(nèi)，如果境內(nèi)公司不能取得無加注批準證書，則加注的批準證書自動失效，并應(yīng)辦理變更登記手續(xù)。

6.外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的安全審查

（1）并購安全審查范圍

并購安全審查的范圍為：①外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；②外國投資者并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權(quán)可能被外國投資者取得。

這里所稱外國投資者取得實際控制權(quán)，是指外國投資者通過并購成為境內(nèi)企業(yè)的控股股東或?qū)嶋H控制人。包括下列情形：①外國投資者及其控股母公司、控股子公司在并購后持有的股份總額在50%以上；②數(shù)個外國投資者在并購后持有的股份總額合計在50%以上；③外國投資者在并購后所持有的股份總額不足50%，但依其持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會或股東大會、董事會的決議產(chǎn)生重大影響；④其他導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營決策、財務(wù)、人事、技術(shù)等實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移給外國投資者的情形。

【相關(guān)考點】我國《公司法》對控股股東的定義是：出資額占有限責(zé)任公司資本總額50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)己足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。

（2）并購安全審查內(nèi)容

并購安全審查的內(nèi)容包括：①并購交易對國防安全，包括對國防需要的國內(nèi)產(chǎn)品生產(chǎn)能力、國內(nèi)服務(wù)提供能力和有關(guān)設(shè)備設(shè)施的影響；②并購交易對國家經(jīng)濟穩(wěn)定運行的影響；③并購交易對社會基本生活秩序的影響；④并購交易對涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響。

（3）并購安全審查工作機制

我國建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會議制度，具體承擔(dān)并購安全審查工作。聯(lián)席會議在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由國家發(fā)改委、商務(wù)部牽頭，根據(jù)外資并購所涉及的行業(yè)和領(lǐng)域，會同相關(guān)部門開展并購安全審查。

（4）并購安全審查程序