2016年經(jīng)濟師經(jīng)濟基礎(chǔ)知識備考知識點：合同的擔保

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【試題】關(guān)于定金的說法，正確的有（ ）。

A.定金和違約金無本質(zhì)不同

B.定金合同是實踐合同

C.定金數(shù)額由法律直接規(guī)定

D.定金罰則和違約金可以并用

E.定金的擔保作用是通過定金罰則體現(xiàn)的

【答案】BE

【解析】本題考查合同的擔保。選項A錯誤，定金與違約金的性質(zhì)不同，定金主要起合同擔保的作用，而違約金則是違約責任的一種形式。選項C錯誤，合同當事人就定金的數(shù)額進行協(xié)商，但約定的定金數(shù)額不得超過法律規(guī)定的最高限額。選項D錯誤，違約金與定金的罰則并不能并用，二者只能擇其一適用。參見教材P286-287.

【知識點擴展】

合同的擔保

1.概念。合同的擔保，是指根據(jù)法律規(guī)定或者當事人約定的擔保措施保證合同義務人履行義務的一項法律制度。當事人依法訂立合同后，只有通過義務人積極履行合同義務的行為才能使訂立合同的目的得以實現(xiàn)，如果債務人不履行合同義務，那么債權(quán)人的利益就得不到保障。因此，合同擔保的目的正是督促債務人履行合同義務。

2.法律特征。①合同擔保具有明確的目的性。設立擔保的目的在于督促合同義務人積極履行義務，保障債權(quán)人的權(quán)利的實現(xiàn)。②合同擔保具有自愿性和平等性。合同的擔保有法定擔保和約定擔保之分。法定擔保是由法律直接加以規(guī)定的擔保（例如留置權(quán)），而常見的合同擔保是由當事人自愿協(xié)商設立的，因此約定擔保是合同擔保的主要形式。當事人在自愿設立擔保時，完全可以在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，就自主決定擔保的方式、擔保的范圍等。③合同擔保具有從屬性。合同的擔保是通過訂立擔保合同設立的，擔保合同是從屬于被擔保的合同的。擔保合同作為從合同，不能脫離主合同而獨立存在，它的效力要受主合同的制約。

3.合同擔保的形式。雖然合同的擔保可以由當事人自愿設立，但是合同擔保的方式是由法律加以規(guī)定的。前一章介紹的擔保物權(quán)都是合同擔保的形式，除了這些物權(quán)擔保之外，合同擔保還有其他非物權(quán)的擔保形式。

（1）保證。保證是指保證人和債權(quán)人約定'當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證是合同當事人以外的第三人擔保合同一方當事人（債務人）履行合同義務的擔保方式。保證的設立一般是通過保證人與被擔保的主合同的債權(quán)人訂立保證合同來實現(xiàn)的。保證合同，是指保證人與主合同的債權(quán)人簽訂的，關(guān)于在主合同債務人不履行合同時由保證人按照約定履行債務或者承擔責任的合同。保證合同的當事人是保證人和主合同的債權(quán)人。保證人是承擔保證責任的義務人，只有符合法律所規(guī)定的保證人條件的人，才可以作為保證人。保證人必須是具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民。國家機關(guān)和學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體以及企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門均不得作為保證人。

保證方式分為一般保證和連帶責任保證兩種。①一般保證是指保證人只對債務人不履行債務承擔補充責任的保證?！吨腥A人民共和國擔保法》（以下筒稱《擔保法》）第17條規(guī)定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。”“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。”這里所規(guī)定的保證人對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任的權(quán)利就是先訴抗辯權(quán)。②連帶責任保證是指在債務人不履行債務時由保證人與債務人承擔連帶責任的保證。我國《擔保法》第18條規(guī)定：“當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。”“連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。”在連帶責任保證中，保證人不享有先訴抗辯權(quán)，保證人的責任是較重的。在設立保證時，保證人與債權(quán)人應就保證方式加以約定，如果保證合同當事人雙方對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

（2）定金。定金是合同當事人一方為保證合同的履行，在合同訂立時或履行前'給付對方一定數(shù)額金錢的擔保方式。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。

定金的擔保作用是通過定金罰則體現(xiàn)出來的。定金罰則的內(nèi)容，是指根據(jù)法律的規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。由于定金具有的這一作用，在當事人不履行約定的債務時會產(chǎn)生喪失定金或加倍返還定金的后果，所以為避免定金利益的損失，就必須積極地履行合同義務。

定金合同是實踐合同。我國《擔保法》第90條中規(guī)定定金合同從實際交付定金之日起生效“。合同當事人可以就定金的數(shù)額進行協(xié)商，但約定的定金數(shù)額不得超過法律規(guī)定的最高限額。我國《擔保法》第91條規(guī)定：”定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。“如果當事人約定的定金數(shù)額高于法律規(guī)定的最高限額，則只認定未超過主合同標的額百分之二十部分的定金的效力，超出的部分應為無效。

定金罰則與違約金有相似之處，都可以使違約一方喪失一定的金錢利益，所以都具有督促義務人積極履行合同的作用。但二者是有區(qū)別的，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：①交付時間的不同。定金于合同履行前交付，違約金只能在有違約行為發(fā)生后交付。②效力不同。定金具有證明合同成立和預先給付的效力，而違約金則沒有。③性質(zhì)不同。定金主要起合同擔保的作用，而違約金則是違約責任的一種形式。《合同法》第116條的規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款”?？梢?，違約金與定金的罰則并不能并用，二者只能擇其一適用。