摘要：證券內(nèi)幕交易的禁止是各國證券法規(guī)的重要內(nèi)容。其法律基礎(chǔ)主要是民法中的公平和誠信原則。文章通過對當(dāng)今國際制裁內(nèi)幕交易法律規(guī)則的比較和借鑒，分析我國禁止證券內(nèi)幕交易的行政障礙和相關(guān)法律機(jī)制的一些不足，提出了如何完善禁止內(nèi)幕交易的對策。

　　關(guān)鍵詞：證券 內(nèi)幕交易 障礙對策

　　所謂證券市場內(nèi)幕交易是指工作、職業(yè)或身份關(guān)系而知悉有關(guān)有價(jià)證券發(fā)行企業(yè)未公開但可以影響證券價(jià)格的重要消息者，以不法方式利用該資訊，直接或間接買賣相關(guān)有價(jià)證券并從中獲利或避免經(jīng)濟(jì)損失之行為。證券內(nèi)幕交易的存在不僅削弱證券市場對資源的有效配置，影響政府宏觀調(diào)控力度，敗壞經(jīng)濟(jì)倫理，惡化證券市場運(yùn)作機(jī)制，而且更為嚴(yán)重的是它可能使廣大投資者喪失信心，從而極大地阻礙證券市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。因此，當(dāng)今世界各國均致力于禁止證券內(nèi)幕交易，加重對其處罰的力度(包括刑罰)，以便維持一般投資者對證券市場公平性、健全性的信任，維護(hù)證券市場健康、有序、安全地發(fā)展。

　　一、禁止內(nèi)幕交易的法律基礎(chǔ)

　　理論界對內(nèi)幕交易的禁止主要基于民法中的公平原則和誠信原則。

　　禁止內(nèi)幕交易首先是公平原則的體現(xiàn)。倡導(dǎo)市場公平的理念，強(qiáng)化和維護(hù)市場的公平是各國禁止內(nèi)幕交易的法律基礎(chǔ)，“是各國證券制度禁止內(nèi)幕交易和約束內(nèi)幕人短線交易的根本原因。”

　　交易中的公平原則意味著：(1)機(jī)會均等。所有的投資者都有平等的機(jī)會獲取信息資料，參與證券交易。(2)交易雙方法律地位的平等，即主體具有獨(dú)立的法律人格。(3)等價(jià)交換。內(nèi)幕人員或非法獲取內(nèi)幕信息的人員利用尚未公開的對證券價(jià)格發(fā)生重要影響的信息，先行一步買入或賣出證券，獲取利益或減少損失，是在不平等的前提下進(jìn)行的交易，侵害了證券交易的正常秩序。因此，禁止內(nèi)幕交易是維持市場公平交易原則的需要。

　　此外，證券的發(fā)行、交易等活動都應(yīng)符合誠信的原則。這一點(diǎn)我們以美國立法為例來說明。美國SEC(證券交易委員會)在Cady，Robert&Co．案件的查處中認(rèn)為，公司高級管理人員、董事或股東利用其特殊身份獲得內(nèi)幕信息，當(dāng)他們在與那些無法獲得該內(nèi)幕信息的股東進(jìn)行交易時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循“戒絕交易或公布信息”原則，否則就是構(gòu)成對交易相對人的“欺詐”。根據(jù)美國公司法，公司的股東、經(jīng)理、監(jiān)察人及公司的其他職員，對公司直接負(fù)有“信用義務(wù)”，并間接地對于公司的股東也負(fù)有“信用義務(wù)”，如果他們利用自己公司的內(nèi)幕信息買入股票時(shí)，實(shí)際是從公司股東的手上買入的，這就違反了“信用義務(wù)”，構(gòu)成內(nèi)幕交易，符合《證券交易法》第10(b)節(jié)和規(guī)則第10b一5之規(guī)定。由此可見，內(nèi)幕交易是違反交易平等、誠實(shí)信用原則的欺詐行為，必須予以禁止。

　　二、各國對內(nèi)幕交易行為的法律規(guī)范

　　從世界各國的情況來看，對內(nèi)幕交易的處罰越來越趨向加重。

　　1．美國。由于美國的證券交易額占世界第一，它起步較早，經(jīng)歷了較長的歷史發(fā)展過程，其證券立法較為完善。1933年的《證券法》(于1975年修訂)，主要規(guī)范證券發(fā)行市場；1934年的《證券交易法》首次以法律的方式禁止包括內(nèi)幕交易在內(nèi)的各種證券欺詐行為。1984年《內(nèi)幕交易制裁法》將罰金提高到10萬美元。1988年《內(nèi)幕交易與證券欺詐施行法》將內(nèi)幕交易犯罪的自由刑從5年以下提高到10年以下；罰金從10萬美元以下提高到100萬美元。SEC獨(dú)立于政府機(jī)關(guān)來追究內(nèi)幕交易和其他證券犯罪，在控制內(nèi)幕交易中發(fā)揮了重要作用。

　　2．法國。法國在1970年修改1967年法律時(shí)增加了禁止內(nèi)幕人員交易的條款。1989年補(bǔ)充了對內(nèi)幕情報(bào)的再轉(zhuǎn)讓。1989年再次修訂，對內(nèi)幕交易處6000法郎以上1000萬法郎以下的罰金或因內(nèi)幕交易而獲益的10倍罰金。

　　3．德國。1970年末，聯(lián)邦德國頒布了關(guān)于內(nèi)幕人交易的建議書，并于1976年和1988年兩次修改禁止內(nèi)幕交易，對違反者處以5年以下的自由刑或者罰金刑。

　　4．英國。在英國，根據(jù)1980年的公司法，對內(nèi)幕交易處2年以下自由刑或者罰金或者兩者并處。在1985年的公司證券(內(nèi)幕交易)法中，詳細(xì)列舉了可罰的內(nèi)幕交易操作行為。

　　我國早在1990年10月中國人民銀行印發(fā)的《證券公司管理暫行辦法》第17條就明令禁止證券內(nèi)幕交易。1993年9月22日發(fā)布的‘禁止證券欺詐行為暫行辦法》對禁止內(nèi)幕交易作了更加明確具體的規(guī)定。1997年3月14日頒布的新《刑法》又將那些情節(jié)嚴(yán)重的內(nèi)幕交易行為規(guī)定為犯罪。1998年12月29日，歷時(shí)6年，數(shù)易其稿的‘中華人民共和國證券法》終于在九屆人大六次會議獲得通過。

　　三、我國禁止證券內(nèi)幕交易的行政障礙和相關(guān)法律機(jī)制的不足

　　我國證券市場作為經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中的新興市場，是在國家特有的金融體制、金融調(diào)控方式和管理模式下發(fā)育并成長起來的，具有一系列與之相適應(yīng)的制度特征。政府主導(dǎo)型的調(diào)節(jié)是現(xiàn)階段我國證券市場調(diào)節(jié)模式的主流方式，其中出現(xiàn)的種種弊端不容忽視，而相關(guān)法律法規(guī)中也存在著一些不完善和不便于實(shí)際操作的地方需要引起我們的重視。

　　(一)禁止內(nèi)幕交易的行政障礙

　　我國的證券市場是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)化的大背景中發(fā)展起來的，政府一直在扮演著極其重要的角色。一方面使得證券市場始終受到政府政策和消息的左右，而這些政策和消息構(gòu)成了內(nèi)幕信息的重要組成部分；另一方面，法律制度作用的發(fā)揮受到了極大的削弱。政府在股票市場中的多重角色成為其監(jiān)管市場的制約因素。首先，我國政府的監(jiān)管存在明顯的職能錯(cuò)位的問題。該由政府嚴(yán)格把關(guān)的，如信息披露真實(shí)、交易公開、公正等沒有管好，麗本應(yīng)由市場發(fā)揮作用的領(lǐng)域，如證券發(fā)行上市的規(guī)模和速度、企業(yè)發(fā)行何種證券、發(fā)行多少等政府卻管的太多、介入太深，其結(jié)果必然是市場機(jī)制扭曲、市場秩序混亂。其次，我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管目標(biāo)不是十分明確，沒有把重點(diǎn)放在維護(hù)市場秩序，持之以恒地查處違反行為上，而是有意無意地將處理違法行為作為調(diào)節(jié)股市的一個(gè)手段。

　　(二)禁止內(nèi)幕交易的相關(guān)基礎(chǔ)法律制度存在的缺陷

　　1．內(nèi)幕人員的界定不夠全面和明確。內(nèi)幕人員又稱知情人員，是指由于職業(yè)關(guān)系或通過合法途徑能夠接觸或獲得內(nèi)幕信息的人員。由于《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》(以下簡稱<條例》)第46條規(guī)定，任何自然人不得持有一個(gè)上市公司5‰以上的發(fā)行在外的普通股，外國和我國港澳臺地區(qū)的個(gè)人持有人民幣特種股票和在境外發(fā)行的股票不受上述比例的限制。因此上述股東只能為國家、法人或外國和我國港澳臺地區(qū)的個(gè)人，即這類內(nèi)幕人員若為自然人，只能是外國和我國港澳臺地區(qū)的個(gè)人，但在《證券法》的第213條卻又規(guī)定境內(nèi)公司股票供境外人士、機(jī)構(gòu)以外幣認(rèn)購和交易的，具體辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。這樣，對這類人是否屬于內(nèi)幕人員出現(xiàn)了立法空白。

　　2．公司法律制度不健全。我國上市公司多為國有企業(yè)，國有股占有絕對控制地位。雖然我國上市公司都設(shè)置了由股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層組成的法人治理結(jié)構(gòu)，但是，事實(shí)上相當(dāng)多的這些高級領(lǐng)導(dǎo)管理人員都是由原班人馬組成，而這樣的法人治理結(jié)構(gòu)根本發(fā)揮不了監(jiān)督作用。此外，在原來的國有企業(yè)中，具有行政隸屬關(guān)系的上級主管在形式上扮演所有者，上級管理機(jī)構(gòu)可以用行政權(quán)力制約公司管理層。這樣給內(nèi)部人控制提供了可乘之機(jī)，加劇了所有者和經(jīng)營者之間的信息不對稱，內(nèi)幕人員可以利用內(nèi)幕信息為自己謀取私利。

　　3．缺乏有效的民事訴訟機(jī)制。縱觀我國證券立法，關(guān)于內(nèi)幕交易法律責(zé)任的規(guī)定，其多為行政制裁或者刑事處罰，很少有涉及民事責(zé)任的規(guī)定，因而缺乏有效的民事訴訟救濟(jì)手段。有些條文即使在實(shí)體上規(guī)定了可以請求民事賠償，但是由于缺乏程序法的支持，這些請求權(quán)往流于形式。例如，股票條例和證券法都規(guī)定了公司可以對內(nèi)幕人員短線交易的受益行使歸人權(quán)，但是并沒有進(jìn)一步對公司歸人權(quán)的行使條件、程序和期限作出明確、具體的規(guī)定。

　　四、關(guān)于完善禁止內(nèi)幕交易的對策

　　內(nèi)幕交易的存在，嚴(yán)重侵蝕了證券市場“公正、公開、公平”原則，阻礙著證券市場的發(fā)展，我們必須認(rèn)識到它的嚴(yán)重性，把制定內(nèi)幕交易防治對策作為規(guī)范和發(fā)展我國證券市場的重要事項(xiàng)。需要從以下幾個(gè)方面對現(xiàn)行法規(guī)進(jìn)行完善。

　　1．政府應(yīng)發(fā)揮積極作用，切實(shí)有效地防止內(nèi)幕信息的泛濫。由于政府的各項(xiàng)政策對我國證券市場仍然具有巨大的影響，使得這些政策本身成為內(nèi)幕信息的重要組成部分。為了防止內(nèi)幕信息的泛濫，政府管理部門應(yīng)當(dāng)克服權(quán)力行使和決策過程的神秘化傾向，及時(shí)將自己的決定，或正在考慮將要作出的決定公布于眾，這是糾正內(nèi)幕信息泛濫的最為有效的方法。

　　2．完善法規(guī)程序規(guī)范。任何實(shí)體規(guī)范的實(shí)施都離不開科學(xué)的程序規(guī)范。我國證券法規(guī)實(shí)施缺乏科學(xué)的程序作保證，如媒體報(bào)道證券管理層親自處理某些證券機(jī)構(gòu)違規(guī)行為。而在西方證券市場法律完善的國家，對違規(guī)行為的處罰是由程序規(guī)范作保證的，管理層只進(jìn)行宏觀管理，不參與具體執(zhí)行事務(wù)。

　　3．規(guī)范上市公司治理結(jié)構(gòu)。首先要改變政府對上市公司的管理方式，用管理國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部的方式管理上市公司的高級管理人員，改變計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的審批方式干預(yù)公司的自主經(jīng)營。其次，推進(jìn)公司董事會改革，加強(qiáng)公司的監(jiān)督管理。

　　4．加強(qiáng)對內(nèi)幕交易的監(jiān)管。為了有效地打擊內(nèi)幕交易，有必要借鑒美國證券監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)，抽調(diào)法律、證券等方面業(yè)務(wù)素質(zhì)較高的專業(yè)人員，在證監(jiān)會內(nèi)部設(shè)立一個(gè)負(fù)責(zé)對內(nèi)幕交易進(jìn)行查處的專門機(jī)構(gòu)。

　　5．適當(dāng)擴(kuò)大內(nèi)幕人員的范圍。由于政府的一些經(jīng)濟(jì)管理與決策機(jī)構(gòu)，集社會管理職能與經(jīng)濟(jì)管理職能于一身，具有相當(dāng)大的經(jīng)濟(jì)權(quán)限，在信息的搜集與處理方面具有較大的優(yōu)勢，并且與上市公司之間的法律關(guān)系可看作是一種特殊的信托關(guān)系，因此若其工作人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券買賣，既是對信托責(zé)任和行政紀(jì)律的違背，更是對公平原則的違背，理應(yīng)在立法中明確規(guī)定此類人員為內(nèi)幕人員。

　　6．增加民事責(zé)任制度。證券法規(guī)中民事責(zé)任包括公司董事、管理人員因違反受托義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任，以及證券交易中當(dāng)事人因違法給他人造成損失應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。對應(yīng)后者，我國現(xiàn)行法規(guī)只作了行政責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定。這種規(guī)定對行為人予以懲罰，但對其他投資者利益未給予適當(dāng)保護(hù)。保護(hù)在證券交易中處于弱勢地位的普通投資者是法律規(guī)范的目標(biāo)所在，在證券交易法規(guī)中規(guī)定違法者的民事責(zé)任是非常必要的。