【摘　要】風(fēng)險投資的健康發(fā)展需要良好的風(fēng)險投資法律環(huán)境作為保障,而我國當(dāng)前的有關(guān)法律法規(guī)的內(nèi)容已經(jīng)對風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了限制性影響，有必要從立法角度予以系統(tǒng)性構(gòu)建。

　　【關(guān)鍵詞】風(fēng)險投資 法律 構(gòu)建

　　風(fēng)險投資是指在高風(fēng)險的情況下，向處于起步階段或發(fā)展初期，具有市場前景和風(fēng)險的高科技項目進(jìn)行的投資，是一種高風(fēng)險和高收益的長期投資。它不需要任何資本抵押和擔(dān)保，一般通過企業(yè)上市或收購、兼并獲得回報。健全的風(fēng)險投資體系一般由風(fēng)險企業(yè)（科技資本家）、風(fēng)險投資家、投資者、中介機(jī)構(gòu)和政府等構(gòu)成。與傳統(tǒng)投資相比，風(fēng)險投資具有以高科技產(chǎn)業(yè)為投資目標(biāo)，以資本增值而非企業(yè)分紅為目的，以某些項目的高額回報補(bǔ)償另一些失敗項目的虧損等特點(diǎn)。

　　一、發(fā)展我國風(fēng)險投資的法律障礙

　　1、我國沒有規(guī)制風(fēng)險投資的專門國家立法。但可適用的規(guī)范性法律文件主要有以下幾類:一是全國人大常委會頒布的法律:《公司法》、《合同法》、《民法通則》、《合伙企業(yè)法》、《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》、《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》、《證券法》等;二是國務(wù)院及相關(guān)職能部門頒布的文件: 《關(guān)于加強(qiáng)科技進(jìn)步的決定》、《關(guān)于“九五”期間科技體制改革的決定》、《關(guān)于以高新技術(shù)成果入股若干問題的決定》、《關(guān)于促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》、《關(guān)于設(shè)定風(fēng)險投資機(jī)制的若干意見》等;三是地方政府規(guī)章、政策:如深圳的《深圳市關(guān)于進(jìn)一步扶持高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干規(guī)定》等。但到目前為止,我國尚沒有一部專門有關(guān)風(fēng)險投資的國家立法,這使我國的風(fēng)險投資長期因法律地位缺失而無法引起足夠的重視,嚴(yán)重阻礙了我國風(fēng)險投資的發(fā)展。

　　2、我國自2006年1月1日施行的《公司法》相關(guān)規(guī)定,仍然沒有完全考慮風(fēng)險投資行業(yè)的特點(diǎn)。《公司法》于2005年10月27日經(jīng)第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議修訂，自2006年1月1日起施行。雖然即將施行的《公司法》許多條款相比原《公司法》有利于促進(jìn)風(fēng)險投資的發(fā)展，但仍存在許多障礙：

　　2.1《公司法》規(guī)定的“授權(quán)資本制”,考慮到了風(fēng)險投資項目的滯后性和資金分階段投入的特點(diǎn)，但分期繳納出資的期限仍然過短。我國最新《公司法》第26 條規(guī)定“有限責(zé)任公司的注冊資本為公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20％，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足。”,第81 條規(guī)定“股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足。”

　　2.2 最低資本額的規(guī)定對風(fēng)險投資業(yè)構(gòu)成準(zhǔn)入障礙。我國最新《公司法》規(guī)定非上市的股份有限公司的最低股本規(guī)模為人民幣500萬元,上市公司的最低股本規(guī)模為人民幣3000萬元。股本規(guī)模的要求仍然較高,與風(fēng)險投資業(yè)以小搏大的特征不符。

　　2.3《公司法》對股份轉(zhuǎn)讓的限制,嚴(yán)重影響了風(fēng)險資本的退出。《公司法》第七十二條規(guī)定:“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。 ”

　　2.4股東人數(shù)和認(rèn)購股份的限制。對于有限責(zé)任公司而言, 最新《公司法》第二十四條規(guī)定:“有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立。”這里對股東人數(shù)規(guī)定了上限,而“五十個”股東的上限顯然不足以為風(fēng)險投資公司籌集大量的風(fēng)險投資資金。對于股份有限公司而言,雖然在股東人數(shù)上未規(guī)定上限,但在《公司法》第八十五條規(guī)定:“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五。”。

　　3、目前在國際上已被證明的最有效率的風(fēng)險投資公司形式為有限合伙制。在采用有限合伙的公司中,少數(shù)掌握廣泛專業(yè)知識的風(fēng)險投資家作為普通合伙人對內(nèi)管理公司,對外承擔(dān)無限責(zé)任,在承擔(dān)高風(fēng)險的同時也享受高回報,能夠有效地激發(fā)其工作激情;提供風(fēng)險投資資金的投資者作為有限合伙人對內(nèi)不直接參與日常管理,對外承擔(dān)有限責(zé)任,也可以獲得相對穩(wěn)定的回報,從而可以保證風(fēng)險投資資金的來源。而我國法律規(guī)定可供選擇的組織形式為有限責(zé)任公司、股份有限公司、普通合伙等,未包括有限合伙�！睹穹ㄍ▌t》第三十條規(guī)定:“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議,各自提供資金、實物、技術(shù)等,合伙經(jīng)營,共同勞動”,第三十五條規(guī)定:“合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”,這些規(guī)定表明我國的個人合伙是普通合伙,合伙人需承擔(dān)連帶無限責(zé)任�！逗匣锲髽I(yè)法》第五條規(guī)定:“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用‘有限’或者‘有限責(zé)任’字樣”。

　　4、缺乏完善的法規(guī)與政策支持，風(fēng)險投資退出難。一是我國尚未出臺風(fēng)險投資法，風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)的設(shè)立、運(yùn)作和退出缺乏法律依據(jù)。目前缺乏完善的市場化退出渠道是制約我國風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的最大障礙。二是目前國際上通行的風(fēng)險資本退出方式主要有公開上市、股份回購等。最新《公司法》對于公開上市仍然提出了較高的上市標(biāo)準(zhǔn),而大多數(shù)風(fēng)險企業(yè)通常無法滿足上市標(biāo)準(zhǔn),因而其股份無法上市流通。

　　5、我國《保險法》和《商業(yè)銀行法》對風(fēng)險投資的限制�！渡虡I(yè)銀行法》規(guī)定商業(yè)銀行只能從事公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)，禁止商業(yè)銀行向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資。而對于保險機(jī)構(gòu)、社會保障機(jī)構(gòu)與資本市場對待的問題, 《保險法》第104條規(guī)定:“保險公司的資金運(yùn)用,限于銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式；保險公司的資金不得用于設(shè)立證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和向企業(yè)投資。”

　　二、構(gòu)建和完善我國風(fēng)險投資的法律思考

　　2004 年5 月17 日,中國證監(jiān)會正式發(fā)出批復(fù),同意在深交所設(shè)立中小企業(yè)板塊,標(biāo)志著始于1985 年的我國風(fēng)險投資體制建設(shè)開始昂首邁出第三步.但由于風(fēng)險投資涉及的關(guān)系較為復(fù)雜,加上其固有的高風(fēng)險性質(zhì),以及我國現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)中存在的問題,筆者認(rèn)為,完善和構(gòu)建我國風(fēng)險投資的相關(guān)立法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)主要包括以下幾個方面:

　　1、我國應(yīng)該加緊制定《風(fēng)險投資法》。其內(nèi)容應(yīng)該主要包括以下幾個方面:風(fēng)險投資的宗旨,即促進(jìn)風(fēng)險投資發(fā)展,加快高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化,提高我國的國家競爭力;風(fēng)險投資的基本原則,即按照社會主義市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律建立風(fēng)險投資機(jī)制;風(fēng)險投資的主體,包括風(fēng)險投資的初始投資者、風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)、創(chuàng)業(yè)企業(yè),另外還應(yīng)該包括國家,中介組織等廣義風(fēng)險投資主體;風(fēng)險投資的投、融資,主要規(guī)制風(fēng)險投資家為組建風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)與原始投資者之間的投融資法律關(guān)系,風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)與創(chuàng)業(yè)企業(yè)間的投融資法律關(guān)系;風(fēng)險投資的退出,包括企業(yè)購并、企業(yè)清算、企業(yè)上市等風(fēng)險投資退出方式。[1]（p105）

　　2、我國現(xiàn)行修改的《公司法》相比之前的《公司法》作了如下有利于風(fēng)險投資的修改:（1）取消了原《公司法》第12 條的“公司轉(zhuǎn)投資不得超過公司凈資產(chǎn)50 %的限制”。（2）改革了現(xiàn)有的公司資本制度,以“授權(quán)資本制”代替“法定資本制”。原公司法實行的是嚴(yán)格的法定資本制度,要求股東在設(shè)立公司時,必須足額地、一次性地認(rèn)繳經(jīng)工商部門登記的公司注冊資本。這對處于成長期的創(chuàng)業(yè)企業(yè)來說,極易造成早期資本閑置,也有礙于風(fēng)險資本的高效利用。（3）取消了“工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)”的出資比例限制，最高出資比例可達(dá)80％。提高“工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)”在高科技企業(yè)中的出資比例,體現(xiàn)了國家鼓勵高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化和促進(jìn)風(fēng)險投資發(fā)展的精神,對科研工作者創(chuàng)辦高新技術(shù)企業(yè),加快科研成果的產(chǎn)業(yè)化,促進(jìn)風(fēng)險投資的發(fā)展是一個極大的推動；（4）相應(yīng)降低了“公司上市標(biāo)準(zhǔn)”,風(fēng)險資本進(jìn)入創(chuàng)業(yè)企業(yè)的目的,不是控制創(chuàng)業(yè)企業(yè),而是最終通過退出創(chuàng)業(yè)企業(yè)獲取資本增值。

　　3、修改《合伙企業(yè)法》，引入有限合伙制法律制度。它既具備減少投資者的風(fēng)險、鼓勵眾多投資者踴躍投資的聚合資金功能,又具備提高風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)信譽(yù),強(qiáng)化風(fēng)險投資家責(zé)任的人合功能,還通過靈活的合伙合同安排解決風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)中棘手的代理問題,建立了有效的激勵和約束機(jī)制。但是,我國的許多地方已經(jīng)在鼓勵風(fēng)險投資的政策法規(guī)中,明確了有限合伙制作為企業(yè)組織形式�！吨嘘P(guān)村科技園區(qū)條例》第25 條明確規(guī)定:風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)可以采取有限合伙形式,有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人組成。風(fēng)險投資公司采用公司制有利于保證資金安全,而有限合伙制最大的特點(diǎn)是決策機(jī)制靈活,適應(yīng)于風(fēng)險投資活動的特點(diǎn),而且較好地解決了激勵和約束機(jī)制問題。因此,我國法律,包括《公司法》、《合伙企業(yè)法》應(yīng)當(dāng)確立有限合伙制這種風(fēng)險投資公司組織形式。[2]（p28）

　　4、修改限制風(fēng)險投資資金供給的法律法規(guī)，拓寬風(fēng)險投資資金渠道。修改《商業(yè)銀行法》、《保險法》《養(yǎng)老基金管理辦法》，適當(dāng)放寬對這些機(jī)構(gòu)投資者的投資限制，允許他們適度地參與風(fēng)險投資，如允許一定比例的養(yǎng)老基金、保險金和商業(yè)銀行存貸差額資金參與風(fēng)險投資，同時規(guī)定只能采用高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資基金和風(fēng)險投資基金的形式進(jìn)行。

　　5、修改和完善稅收法律制度，完善稅收法律環(huán)境。稅收法律體系的建立健全需要較長的時間，現(xiàn)階段應(yīng)盡快完善相關(guān)稅種中關(guān)于風(fēng)險投資的稅收優(yōu)惠政策。主要考慮以下幾個稅種：

　　5.1增值稅。一是盡快實行消費(fèi)型增值稅，減輕風(fēng)險型企業(yè)的稅負(fù)。由于風(fēng)險企業(yè)的范圍較小，實行增值稅轉(zhuǎn)型不會給國家財政造成過大的壓力。在2004年東北三省部分行業(yè)實行增值稅轉(zhuǎn)型試點(diǎn)后，應(yīng)盡快在我國風(fēng)險企業(yè)中推廣。二是擴(kuò)大增值稅進(jìn)項稅額抵扣范圍。除允許享受一般企業(yè)的進(jìn)項稅額抵扣外，還應(yīng)該允許企業(yè)將研究開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)、人員培訓(xùn)等費(fèi)用按比例從增值稅稅基中抵扣�？梢詫ζ髽I(yè)購進(jìn)無形資產(chǎn)的費(fèi)用經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)核實后，按一定的扣除率抵扣進(jìn)項稅額。三是放寬風(fēng)險企業(yè)關(guān)于一般納稅人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以此鼓勵中小風(fēng)險企業(yè)的發(fā)展。

　　5.2企業(yè)所得稅。其一，延長風(fēng)險投資企業(yè)和風(fēng)險企業(yè)的免稅年限為5年，同時把規(guī)定中對高新技術(shù)企業(yè)的“自投產(chǎn)年度起”改成“自盈利年度起”。其二，對于研發(fā)費(fèi)用的加扣，建議取消盈利企業(yè)和增長比例的限制，可規(guī)定企業(yè)科研支出達(dá)到年銷售額一定比例的，就可享受加扣費(fèi)用。其三，實行加速折舊政策。允許對高新技術(shù)企業(yè)為研究開發(fā)項目服務(wù)的儀器設(shè)備等固定資產(chǎn)實行加速折舊。其四，實行再投資退稅政策。即風(fēng)險投資企業(yè)把其從風(fēng)險投資中取得的收益再用于風(fēng)險投資，則這部分收益應(yīng)免征所得稅。其五，允許把風(fēng)險投資的損失直接用于抵減投資的資本利得。風(fēng)險投資發(fā)生虧損是很常見的，這項措施可以直接降低風(fēng)險投資的風(fēng)險，有利于增強(qiáng)風(fēng)險投資者進(jìn)行投資的愿望和信心。

　　5.3個人所得稅。促進(jìn)風(fēng)險投資發(fā)展還要充分發(fā)揮風(fēng)險投資資金提供者和管理者的積極性，應(yīng)從以下方面著手：一是應(yīng)給予風(fēng)險投資者和風(fēng)險投資企業(yè)管理者特別的個人所得稅減免待遇。二是提高風(fēng)險投資者的免稅額，并減少稅率級次，擴(kuò)大各檔次級距，使其在獲利年度也能享受到稅收優(yōu)惠政策。對風(fēng)險投資公司的高級管理人員的期權(quán)之類的風(fēng)險報酬收益適用優(yōu)惠稅率，并在其所得實際收到時納稅。三是取消風(fēng)險投資者對上市公司給其作為股東派送的紅股計征個人所得稅的規(guī)定。

　　6、修改相關(guān)法律、法規(guī),完善風(fēng)險投資退出機(jī)制。我國當(dāng)前規(guī)制風(fēng)險投資退出的法律、法規(guī)主要有《證券法》、《破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》、《外商投資企業(yè)清算辦法》等。目前我國二級市場上雖然正在實行股權(quán)分置改革試點(diǎn)，但仍有大量國有股禁止流通,法人股限制流通,阻塞了風(fēng)險資本從二級市場退出的道路;在我國,完善的產(chǎn)權(quán)交易市場遠(yuǎn)沒有形成。至于破產(chǎn)清算制度,我國目前的《破產(chǎn)法》只適用于全民所有制企業(yè),外商投資企業(yè)的清算適用《外商投資企業(yè)清算辦法》,其他企業(yè)的清算則適用《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定,實踐操作中非常困難。因此，應(yīng)完善破產(chǎn)法律制度的相關(guān)規(guī)定。

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