目前，我國(guó)證券侵權(quán)的訴訟方式主要是采用代表人訴訟，總體而言，該種訴訟方式是符合實(shí)際情況的。但是，本文作者認(rèn)為，現(xiàn)行的訴訟方式在保護(hù)大多數(shù)受損投資人的利益方面仍然存在缺陷，會(huì)使侵權(quán)人逃脫民事責(zé)任。因此-證券侵權(quán)訴訟要走自創(chuàng)與借鑒相結(jié)合之路

　　代表人訴訟是我國(guó)目前救濟(jì)證券侵權(quán)的主要方式

　　證券侵權(quán)案件大多具有如下特點(diǎn)：其一，受損害的當(dāng)事人眾多但個(gè)人損失數(shù)額較小，在權(quán)衡成本、風(fēng)險(xiǎn)與收益后受損者缺少動(dòng)力提起訴訟；其二，侵權(quán)行為人攫取的不法利益由于小額累加而總額巨大；其三，對(duì)于法院而言，無(wú)論采用何種訴訟方式，也不管原告的訴訟請(qǐng)求如何，在審理過(guò)程中都要面對(duì)同樣的侵權(quán)事實(shí)與法律問(wèn)題。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》以及《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（下文簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），虛假陳述受害人可以選擇單獨(dú)訴訟或者共同訴訟的方式提起訴訟。對(duì)于后者，《規(guī)定》要求確定代表人訴訟方式，原告人數(shù)應(yīng)當(dāng)在開(kāi)庭審理前確定。原告人數(shù)眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟代理人。我國(guó)的代表人訴訟是在共同訴訟的基礎(chǔ)上，融合了訴訟代理制度的功能，并借鑒了日本的選定當(dāng)事人制度和美國(guó)集團(tuán)訴訟制度，而設(shè)計(jì)的一種新的訴訟形式。美國(guó)的集團(tuán)訴訟是從英美衡平法發(fā)展而來(lái)的一種訴訟制度，主要適用于環(huán)境污染致?lián)p、產(chǎn)品責(zé)任和證券訴訟等群體性侵權(quán)案件。法院對(duì)集團(tuán)所作的判決，不僅對(duì)直接參加訴訟的集團(tuán)成員具有約束力，而且對(duì)那些沒(méi)有參加訴訟的主體，除非他們事先“選擇退出”，都具有約束力。

　　比較方知集團(tuán)訴訟的優(yōu)勢(shì)所在

　　與美國(guó)的集團(tuán)訴訟相比，我國(guó)的代表人訴訟制度在以團(tuán)體名義起訴的思路以及判決的擴(kuò)張性等方面，存在相似之處，但二者也有重大區(qū)別。代表人訴訟制度的程序設(shè)計(jì)缺少有利于群體訴訟的功能定位，只是固守起訴與否是投資者個(gè)人的選擇這樣的觀念，解決的也只是該糾紛中提起訴訟的當(dāng)事人的個(gè)體權(quán)利問(wèn)題，在操作上將可能出現(xiàn)的針對(duì)同一侵權(quán)事實(shí)的不同案件合并審理。集團(tuán)訴訟則具有明顯的公共政策色彩，其設(shè)計(jì)的定位不僅是向受侵害人提供救濟(jì)，而且是整合了解決當(dāng)事人糾紛這一微觀目的與維護(hù)某一行業(yè)乃至整個(gè)社會(huì)的法律秩序這一宏觀目標(biāo)的綜合性政策選擇。在涉及證券欺詐等群體性侵權(quán)案件中，集團(tuán)訴訟不僅使受到不法侵害的投資者得到損害補(bǔ)償，而且能夠?qū)Σ环ㄐ袨槠鸬蕉糁坪透恼�作用，同時(shí)對(duì)潛在的不法行為人起到阻嚇和教育作用，并且提高投資者自我權(quán)益保護(hù)的意識(shí)和能力，恢復(fù)其對(duì)市場(chǎng)與秩序的信心，從而維護(hù)資本市場(chǎng)的健康運(yùn)行與社會(huì)的穩(wěn)定。

　　兩者在具體形式上的差別主要表現(xiàn)在：第一，代表人訴訟采取的是當(dāng)事人或自行提起訴訟，或以“明示同意、默示反對(duì)”加入訴訟的原則。而集團(tuán)訴訟采取的是“明示反對(duì)，默示同意”的原則，集團(tuán)訴訟的適用范圍較代表人訴訟要廣。第二，集團(tuán)訴訟的判決直接適用于未明示將自己排除于集團(tuán)之外的成員，而代表人訴訟判決則是對(duì)未登記的權(quán)利人間接有擴(kuò)張力，即在權(quán)利人獨(dú)立提起訴訟后，人民法院可以裁定適用原代表人訴訟的判決和裁定。第三，代表人訴訟中代表人的選任是由其他當(dāng)事人明確授權(quán)產(chǎn)生或由人民法院與多數(shù)人商定；而集團(tuán)訴訟的做法一般是由首先提起訴訟的原告作為代表人，其他人也可以請(qǐng)求擔(dān)任，由法院根據(jù)訴訟請(qǐng)求的代表性和從保護(hù)其他集團(tuán)成員利益出發(fā)最后確定集團(tuán)代表。第四，代表人訴訟中，代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意；而集團(tuán)訴訟中的代表依據(jù)自己的判斷為全體受侵害人的利益進(jìn)行訴訟活動(dòng)，其行為一般無(wú)需經(jīng)過(guò)其他受侵害人的同意。只是與被告達(dá)成的和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)通知其他集團(tuán)成員，并需取得法院的同意。第五，在代表人訴訟中，律師的作用是輔助權(quán)利人進(jìn)行訴訟。而在集團(tuán)訴訟中，整個(gè)訴訟進(jìn)程基本是由律師驅(qū)動(dòng)和主導(dǎo)的，甚至訴訟本身也實(shí)為律師通過(guò)其“選定”的合格的當(dāng)事人發(fā)起的。

　　應(yīng)構(gòu)建中國(guó)特色的證券侵權(quán)案件訴訟程序

　　我國(guó)證券市場(chǎng)以中小投資者居多，他們居于弱者地位，最容易受到虛假陳述的傷害。若按照代表人訴訟的模式要求他們自行起訴，相當(dāng)一部分投資人可能就會(huì)放棄。依目前規(guī)定，原告需要明示授權(quán)選舉出代表人，而對(duì)于損失數(shù)額不同、想法各異的投資人，要他們形成合意，選舉出共同認(rèn)可的代表人，是很困難的。且在我國(guó)，原告在敗訴時(shí)，需要承擔(dān)律師、訴訟費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用，這就更使具有起訴資格的投資人游移不定。同集團(tuán)訴訟中判決的擴(kuò)張力及于所有沒(méi)有事先選擇退出的權(quán)利人的制度不同，我國(guó)判決僅針對(duì)訴訟中的權(quán)利人。其他權(quán)利人只有另行起訴，才可適用原判決，這樣必然增加了訴訟成本。

　　針對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)上欺詐橫行，投資者權(quán)利無(wú)法得到有效保護(hù)這一現(xiàn)狀，適用最高人民法院的《規(guī)定》，追究證券欺詐者的民事責(zé)任，已成為當(dāng)務(wù)之急，但是，在下一步的立法中，不應(yīng)僅考慮解決糾紛本身，而應(yīng)當(dāng)站在有效打擊各種證券違法行為，保護(hù)投資人權(quán)益，確保證券市場(chǎng)良性發(fā)展的角度來(lái)設(shè)計(jì)最合理的訴訟體制。筆者認(rèn)為，應(yīng)構(gòu)建有中國(guó)特色的證券侵權(quán)案件的訴訟程序，具體包括：

　　首先，應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)姆绞揭�入集團(tuán)訴訟的機(jī)制。由于集團(tuán)訴訟的規(guī)則與我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》相關(guān)內(nèi)容存在實(shí)質(zhì)性差異，不能通過(guò)最高人民法院頒布司法解釋的辦法加以調(diào)整，只能由立法者在《民事訴訟法》的修改中予以考慮。目前，不妨考慮由全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)最高人民法院，制定集團(tuán)訴訟程序試行規(guī)則。規(guī)則可以授權(quán)少數(shù)有條件的法院，在最高人民法院的監(jiān)督下，以集團(tuán)訴訟的方式審理證券糾紛等群體性案件。在總結(jié)試行經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，再由立法機(jī)關(guān)將集團(tuán)訴訟規(guī)則納入《民事訴訟法》或者制定單行法律。采用集團(tuán)訴訟的規(guī)則，其重要意義并不在于為權(quán)利人提起訴訟創(chuàng)造程序上的便利，而在于通過(guò)向受損害的投資人提供補(bǔ)償，以恢復(fù)其對(duì)市場(chǎng)的信心，促進(jìn)上市公司的規(guī)范化運(yùn)作，不斷擴(kuò)大證券市場(chǎng)的規(guī)模與容量。

　　其次，若集團(tuán)訴訟規(guī)則在短期內(nèi)難以納入我國(guó)的訴訟體系，可以通過(guò)加強(qiáng)律師作用以緩解上述代表人訴訟的不足，如借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，律師在目前的法律框架內(nèi)更加主動(dòng)地介入整個(gè)訴訟過(guò)程。律師不僅可以代理投資者的訴訟，還可以通過(guò)刊登廣告的方式征集訴訟的委托，以幫助那些因程序繁瑣而不愿出面的小額損失的投資人提起訴訟；可以從原告中篩選并推薦適合的候選人，以便于原告從中選出訴訟代表人；可以建立律師風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)制度，由律師事先墊付有關(guān)的訴訟費(fèi)用，并可依相關(guān)法律規(guī)定，申請(qǐng)緩交案件受理費(fèi)，若勝訴則由敗訴方交納，若敗訴則由律師自行承擔(dān)各項(xiàng)費(fèi)用。律師在勝訴后從賠償總額中提取一定比例作為回報(bào)。

　　第三，可考慮采取訴訟擔(dān)當(dāng)制度，即賦予某些團(tuán)體訴權(quán)，由他們代表權(quán)利人提起訴訟。有人認(rèn)為證監(jiān)會(huì)可擔(dān)此職能，誠(chéng)然，證監(jiān)會(huì)確有優(yōu)勢(shì)，但以目前證監(jiān)會(huì)有限的人力、物力資源，完成其證券監(jiān)管任務(wù)尚嫌不足，難以兼顧他事。筆者認(rèn)為，比較切實(shí)可行的辦法是以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)為藍(lán)本，成立一個(gè)或數(shù)個(gè)“證券投資者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)”或“證券投資者權(quán)益保障基金會(huì)”這樣的機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)不以營(yíng)利為目的，其主要職能就是為投資者，特別是中小投資者，提供法律咨詢與法律援助，接受投資者的委托以訴訟代表人的身份提起損害賠償之訴，其訴訟利益可惠及其他受害投資人。