2006年中級會計職稱考試《經(jīng)濟法》答疑匯總（二）

　　二 仲裁

　　1仲裁的基本原則（重點掌握兩項原則）

　?、僮栽冈瓌t。當(dāng)事人采取仲裁方式解決經(jīng)濟糾紛，必須首先由雙方自愿達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁機構(gòu)不予受理。當(dāng)事人可以自愿選擇仲裁機構(gòu)及仲裁員。2005年考試綜合題的第（5）題即考到此項原則，之前很多人都認為這里最多會考一道選擇題，沒想到會成為綜合題的考點。

　?、谝徊媒K局原則。仲裁裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛，不能再申請仲裁或向法院起訴。

　　其他的幾項原則簡單看一下。

　　2 《仲裁法》的適用范圍

　　主要記住不屬于“《仲裁法》調(diào)整的爭議：①與人身有關(guān)的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛；②行政爭議；③勞動爭議；④農(nóng)業(yè)承包合同糾紛。

　　這里99年、02年和04年時都考過單選題，只要記住上面的，都是非常簡單的。

　　下列糾紛中，可以適用《仲裁法》仲裁解決的是（ ）。

　　A.婚姻糾紛　　 B.買賣合同糾紛

　　C.收養(yǎng)糾紛 D.繼承糾紛 （2002年）

　　【答案】B

　　【解析】本題考核《仲裁法》的適用范圍。平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)糾紛，適用《仲裁法》。

　　3 仲裁協(xié)議：其三個內(nèi)容看一下，重點理解仲裁協(xié)議的效力。

　?。?）仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。

　　【解釋】注意該條款在《合同法》綜合題中的應(yīng)用（買賣合同解除后雙方事先簽訂的仲裁協(xié)議仍然有效）。

　?。?）當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由“人民法院”裁定（注意判斷題）。

　　（3）當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。

　　（4）當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協(xié)議的，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

　　（5）對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補充協(xié)議，達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效（注意判斷題）。

　　4.仲裁裁決。仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即與裁決書具有同等的法律效力。裁決按多數(shù)仲裁員的意見作出。裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以按照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。

　　三、行政復(fù)議

　　行政復(fù)議是指公民、法人和其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向特定行政機關(guān)提出申請，由受理該申請的行政機關(guān)對原具體行政行為依法進行審查并作出行政復(fù)議決定的活動。

　　1.行政復(fù)議范圍?！缎姓?fù)議法》對公民、法人或其他組織可以申請行政復(fù)議的情形，以及不能申請行政復(fù)議的情形分別作出了具體的規(guī)定。

　　注意掌握不屬于行政復(fù)議的范圍：（18頁）

　　①當(dāng)事人不服行政機關(guān)作出的“行政處分”或者其他“人事處理決定”時，可以按照有關(guān)規(guī)定進行申訴，但不能提起行政復(fù)議。

　?、诋?dāng)事人不服行政機關(guān)對“民事糾紛”的調(diào)解或者其他處理的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟，但不能提起行政復(fù)議。

　　根據(jù)《行政復(fù)議法》規(guī)定，下列各項中，不屬于行政復(fù)議范圍的是（ ）。

　　A.對稅務(wù)機關(guān)作出的征稅決定不服的

　　B.對稅務(wù)機關(guān)作出的罰款決定不服的

　　C.對財政機關(guān)作出的吊銷會計從業(yè)資格證書不服的

　　D.對工商行政管理機關(guān)作出的給予其員工撤職處分決定不服的

　　【答案】D

　　【解析】本題考核行政復(fù)議的范圍。內(nèi)部行政行為不屬于行政復(fù)議的范圍。

　　根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》的規(guī)定，下列各項中，屬于公民、法人或者其他組織可以申請行政復(fù)議的情形有（）。 （2001年）

　　A.對行政機關(guān)作出的罰款決定不服的

　　B.對行政機關(guān)作出的撤銷資格證決定不服的

　　C.對行政機關(guān)作出的警告決定不服的

　　D.認為行政機關(guān)違法集資的

　　【答案】ABCD

　　2.行政復(fù)議程序。

　?。?）復(fù)議申請。公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起60日內(nèi)提出行政復(fù)議申請，但是法律規(guī)定的申請期限超過60日的除外。

　　公民、法人或其他組織向人民法院提起行政訴訟后，無論人民法院是否已經(jīng)受理，都可以同時申請行政復(fù)議。（）（2003年）

　　【答案】×

　?。?）復(fù)議受理。行政復(fù)議機關(guān)收到行政復(fù)議申請后，應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)進行審查，并決定是否受理。

　?。?）復(fù)議決定。行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起60日內(nèi)作出行政復(fù)議決定；但是法律規(guī)定的行政復(fù)議期限少于60日的除外。

　　行政復(fù)議決定書一經(jīng)送達即發(fā)生法律效力。被申請人應(yīng)當(dāng)履行行政復(fù)議決定，不履行或無正當(dāng)理由拖延履行的，行政復(fù)議機關(guān)或有關(guān)上級行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期履行。

　?。ㄈ┰V訟

　　訴訟是指人民法院根據(jù)糾紛當(dāng)事人的請求，運用審判權(quán)確認爭議各方權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，解決經(jīng)濟糾紛的活動。

　　1.訴訟管轄。

　　地域管轄。分為一般地域管轄和特殊地域管轄。

　　級別管轄。

　　2.訴訟參加人。包括當(dāng)事人和訴訟代理人。當(dāng)事人包括原告、被告、共同訴訟人、訴訟中的第三人。代理人包括法定代理人、指定代理人、委托代理人。

　　3.訴訟時效。是指權(quán)利人不在法定期間內(nèi)行使權(quán)利而失去訴訟保護的制度。根據(jù)《民法通則》規(guī)定，訴訟時效期間從當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算；但從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。

　　訴訟時效期間分為：

　?。?）普通訴訟時效期間?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定，普通訴訟時效期間為2年。

　?。?）特別訴訟時效期間?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定，身體受傷害要求賠償?shù)?、出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的、延付或拒付租金的、寄存財物被丟失或損毀的，訴訟時效期間為1年。

　　4.審判程序。包括第一審程序、第二審程序、審判監(jiān)督程序等。

　　5.執(zhí)行程序。對發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書和其他應(yīng)由人民法院執(zhí)行的法律文書，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行。申請執(zhí)行的期限從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算，雙方或者一方當(dāng)事人是公民的為1年，雙方是法人或者其他組織的為6個月。

　　仲裁和訴訟的比較

　　事 項     仲 裁     訴 訟

　　是否采取級別管轄    否    是

　　是否采取地域管轄    否    是

　　是否采取回避制度    是    是

　　是否公開進行    否    是

　　是否采取兩審終審制度    一裁終局    兩審終審

　　是否需要協(xié)議    預(yù)先應(yīng)有仲裁協(xié)議    不需預(yù)先定協(xié)議

　　第一章相關(guān)問題解答：

　　上訴和申訴的區(qū)別？

　　上訴，是指當(dāng)事人對于人民法院的一審判決和裁定不服，在判決、裁定發(fā)生法律效力的法定期限內(nèi)，依法請求上一級人民法院對案件重新進行審判的訴訟行為。上訴這一特定的訴訟行為，是以人民法院一審判決、裁定尚未發(fā)生法律效力為前提的。我國刑事、民事和行政訴訟法部賦予了當(dāng)事人這一訴訟權(quán)利。其中民事、行政訴訟案件當(dāng)事人不服一審判決的，可以在接到判決書的第2日起15日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴，當(dāng)事人不服一審裁定的，可以在接到裁定書的第2日起10日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。刑事案件中當(dāng)事人不服一審判決的，不服判決的上訴期限為10日，不服裁定的上訴期限為5日。

　　申訴，是對已發(fā)生法律效力的判決，裁定認為確有錯誤時提出重新審理請求的一種行為。它必須發(fā)生在判決、裁定發(fā)生法律效力之后，并且認為該判決或裁定確有錯誤時才能提出，申訴期間，判決、裁定不停止執(zhí)行。

　　判決和裁定的區(qū)別？

　　判決是指法院對案件實體問題的判定，影響的是當(dāng)事人的實體權(quán)利和義務(wù)，如離婚，合同是否有效，所定罪名及所判的刑罰，民事侵權(quán)與否的認定，賠償數(shù)額的確定等，都直接對當(dāng)事人的實體權(quán)利產(chǎn)生了影響。裁定是指人民法院對案件程序問題作出的決定，影響的是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，不涉及實體問題，如不予受理，駁回起訴，駁回上訴，撤銷判決，財產(chǎn)保全等，對當(dāng)事人的實體權(quán)利無影響，但直接影響了訴訟權(quán)利，在這種情況下，應(yīng)該使用裁定。

　　訴訟時效和保護時效的關(guān)系

　　注意：20年是保護時效，不是訴訟時效。具體地說，應(yīng)該這樣理解：

　　如果權(quán)利受到侵害時，當(dāng)事人并不知道或者不應(yīng)該知道，則應(yīng)該從當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算，在2年內(nèi)提起普通訴訟。但是，如果提起訴訟時，權(quán)利被侵害的時間已經(jīng)超過20年，則法院不會受理（即從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護）。

　　舉例說明如下：

　　甲公司對乙公司的權(quán)利侵害發(fā)生在1981年1月1日，適用2年的普通訴訟期間：

　?。?）如果乙公司于1991年1月1日知道權(quán)利受到侵害，則應(yīng)當(dāng)在1991年1月1日－1993年1月1日2年的期間內(nèi)向人民法院提起訴訟，否則將喪失請求人民法院保護其權(quán)利的權(quán)利。

　?。?）如果乙公司于2002年1月1日知道自己的權(quán)利受到侵害，當(dāng)天要求甲公司賠償損失，遭到拒絕，于是第2天向人民法院提起訴訟。由于超過了20年的保護時效（1981年1月1日－2000年12月31日，人民法院不予以保護。

　　（3）如果乙公司于2000年12月1日知道自己的權(quán)利受到侵害，當(dāng)天要求甲公司賠償損失，遭到拒絕，于2001年4月1日向人民法院提起訴訟。由于超過了20年的保護時效（1981年1月1日－2000年12月31日），人民法院不予以保護。

　　第二章

　　1.    關(guān)于合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行方式

　　對于第二章合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行形式，目前存在不同的理解，依據(jù)教材和法規(guī)，其執(zhí)行形式包括兩種，郭老師在講課中說了第三人參與經(jīng)營管理也是合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行的一種形式。對于這個方式，目前還沒有看到法律的具體規(guī)定。

　　合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行，是指合伙企業(yè)的經(jīng)營管理以及其對內(nèi)對外關(guān)系中的一些事務(wù)處理。合伙企業(yè)是由各合伙人共同出資、共同經(jīng)營的，這個重要特征決定了各合伙人都有參與合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行的同等權(quán)利。而合伙企業(yè)事務(wù)如何由合伙人執(zhí)行，則有兩種具體形式：一種是由全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)；另一種是由合伙協(xié)議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。

　　對于這個內(nèi)容，建議考生不要浪費寶貴的時間深究，在考試的過程中，一般都不會涉及的，當(dāng)然得出這樣的結(jié)論也是看了一下以往試題得出的。對于這兩種不同的看法，不同的專家有不同的見解，在沒有形成法律明確規(guī)定之前，考試會避免。如果考試涉及到，以教材內(nèi)容為準。

　　2.關(guān)于“個人獨資企業(yè)無獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，但個人獨資企業(yè)是獨立的民事主體，可以以自己的名義從事民事活動”規(guī)定的理解。

　　【解答】個人獨資企業(yè)無獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，是指個人獨資企業(yè)，不能像法人企業(yè)那樣僅以企業(yè)的財產(chǎn)對外獨立承擔(dān)民事責(zé)任，當(dāng)個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)對外償債不夠時，其投資者要以出資以外的其他個人財產(chǎn)對企業(yè)的對外負債承擔(dān)無限責(zé)任。

　　個人獨資企業(yè)是獨立的民事主體，是指個人獨資企業(yè)可以以自己的名義，進行各種經(jīng)營活動。例如對外簽訂合同、履行合同、買賣貨物、提供服務(wù)等。比如投資人A設(shè)立個人獨資企業(yè)甲，甲企業(yè)具有獨立的民事主體資格，在對外簽訂買賣合同、借款合同時，應(yīng)當(dāng)以甲企業(yè)的名義訂立合同。但是甲企業(yè)不能獨立地承擔(dān)民事責(zé)任，如果以甲企業(yè)的全部財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，投資人應(yīng)當(dāng)以其個人的其他財產(chǎn)予以清償。而有限責(zé)任公司就具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，如果公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，依法申請破產(chǎn)，不會影響到股東的個人財產(chǎn)。

　　3.關(guān)于連帶責(zé)任的理解

　　【解答】連帶責(zé)任是指多數(shù)責(zé)任主體中的任何一人都必須對該責(zé)任主體違反法律義務(wù)的后果承擔(dān)全部強制性法律責(zé)任。具體地說：

　?。?）連帶責(zé)任是一種多數(shù)主體責(zé)任，即與債權(quán)人相對應(yīng)的債務(wù)人在數(shù)量上為兩個以上。

　　（2）連帶責(zé)任是違反法律義務(wù)所承擔(dān)的民事責(zé)任。

　?。?）連帶責(zé)任人中任何一人對違反法律義務(wù)的后果都必須負全部責(zé)任。比如退伙前合伙企業(yè)有債務(wù)10萬元，他退伙后，債權(quán)人既可以找合伙企業(yè)的合伙人要求償還，也可以找這個退伙人償還，這個退伙人由于對退伙前的債務(wù)負連帶責(zé)任，所以他不能拒絕償還。如果這個退伙人償還了這10萬元，那么他就成為新的債權(quán)人，合伙企業(yè)中的合伙人對這個退伙人代他們償還的債務(wù)負有連帶責(zé)任，退伙人可以再要求這些合伙人償還這10萬元。如果債權(quán)人找新入伙的合伙人代償了這10萬元，那么新入伙的合伙人償還以后，可以就償還的超出自己承擔(dān)范圍的部分找其他合伙人要求清償。也就是說如果新入伙的合伙人應(yīng)該清償2萬元，那么他就可以找其他的合伙人要回多償還的8萬元。

　　4.關(guān)于“合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意”規(guī)定的理解？

　　【解答】所謂的“出質(zhì)”就是合伙人以其在企業(yè)中的財產(chǎn)份額進行質(zhì)押。比如說甲、乙、丙三人合伙設(shè)立合伙企業(yè)A，其中甲以自己的小轎車出資15萬元，合伙企業(yè)成立半年后，甲與丁簽訂15萬元的借款合同，那么在這種情況下，如果甲想以小轎車設(shè)定質(zhì)押擔(dān)保，則必須經(jīng)過合伙企業(yè)中的其他合伙人的一致同意。因為甲以小轎車出資，說明小轎車已經(jīng)屬于合伙企業(yè)的財產(chǎn)，如果甲在自己的借款中將其質(zhì)押，又不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，丁有權(quán)將其拍賣、變賣，這樣就會影響到合伙企業(yè)的財產(chǎn)，影響到其他合伙人的利益，所以《合伙企業(yè)法》規(guī)定，未經(jīng)其他合伙人的一致同意的，其出質(zhì)行為無效，或者作為退伙處理；并且由此給其他合伙人造成的損失，甲依法應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　另外，該規(guī)定是一項法定的限制，也就是說，第三人沒有善意的問題，只要是沒有經(jīng)過全體合伙人一致同意的出質(zhì)，都是無效的。注意與任意限制中的不得對抗第三人的規(guī)定區(qū)別。